 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
 |
 |
||||||||||
 |
 |
 |
 |
 |
 |
 |
|||||
 |
 |
 |
 |
 |
|||||||
 |
|||||||||||
|
Description de la stratégie Projets d'application du droit Commerce électronique Statut des lois uniformes recommandées
|
| Version imprimable |
|
Commerce électronique
La validité et la force exécutoire des conventions
d'achat en ligne et l'évaluation du besoin d'adopter une législation
Exposé préparé pour la Conférence sur
l'harmonisation des lois au Canada II LA VALIDITÉ ET
LA FORCE EXÉCUTOIRE DES CONVENTIONS D'ACHAT EN LIGNE III CONCLUSION -
UNE LÉGISLATION EST-ELLE NÉCESSAIRE? La validité et la force exécutoire des conventions
d'achat en ligne («Web-Wrap Agreements»), également connues comme des
conventions d'achat au clic («Click-Wrap Agreements»)See footnote 1 , comptent
parmi la série de nouvelles questions juridiques soulevées par l'accroissement
du commerce électronique. La question de savoir s'il est nécessaire d'adopter
une loi pour régir le recours à des conventions d'achat en ligne au Canada
constitue une importante question connexe. L'exposé
porte sur la nécessité d'adopter éventuellement une loi pour régir
l'utilisation de conventions d'achat en ligne au Canada par suite de notre
examen des questions soulevées relativement à la validité juridique et au
caractère exécutoire des conventions d'achat en ligne. Le présent document est
rédigé en fonction des lois de l'Ontario, mais les commentaires exprimés
s'appliquent également aux autres administrations canadiennes. II LA
VALIDITÉ ET LA FORCE EXÉCUTOIRE DES CONVENTIONS D'ACHAT EN LIGNE Les conventions d'achat en ligne, sous
emballage et les conventions types Les questions juridiques fondamentales relatives
aux conventions d'achat en ligne sont les suivantes : (i) s'agit-il de
contrats valides, et dans l'affirmative, (ii) sont-ils exécutoires dans tous
les cas. Au Canada, il n'y a pas d'affaires ou de lois qui
ont expressément trait aux conventions d'achat en ligne. Cependant, dans le
cadre de certaines affaires, des commentaires ont été formulés sur la validité
et la force exécutoire des conventions typesSee footnote 3 et, en particulier, des conventions d'achat sous
emballage («Shrink-Wrap Agreements»)See footnote 4 , ainsi que des lois qui s'appliquent à certaines
opérations de consommation; ils fournissent des indications sur le traitement
probable des conventions d'achat en ligne par les tribunaux canadiens. Les conventions d'achat en ligne sont très souvent
comparées aux conventions d'achat sous emballage; en effet, l'exigence selon
laquelle il faut cliquer sur le ou les boutons «J'accepte» ou «Je confirme»
dans le cadre d'une convention d'achat en ligne est similaire à l'exigence
relative à une convention d'achat sous emballage, car le consommateur brise le
sceau de l'enveloppe qui contient le support du logiciel. Dans les deux cas, le
consommateur doit faire un acte qui indique qu'il accepte les conditions du
contrat. De fait, les vendeurs de logiciels présentent habituellement à un
titulaire de licence une convention d'achat au clic en plus d'une convention
d'achat sous emballage, avant le lancement du logiciel pour la première fois. Néanmoins,
il y a une différence appréciable entre les conventions d'achat en ligne et les
conventions d'achat sous emballage, car ces dernières ont tendance à n'être
utilisées que dans le cadre de la délivrance de licences relatives à un
logiciel, tandis que les premières sont également utilisées dans le cadre de
d'autres opérations, comme celles qui ont trait à l'achat de biens et
l'obtention de services .
La formation du contrat Pour qu'un contrat soit valide et qu'il ait une force
exécutoire, il doit y avoir : (i) une offre qui exprime la disposition
d'une partie de conclure une entente qui a force exécutoire avec une autre partie, (ii) l'acceptation de l'offre par l'autre
ou les autres parties, et (iii) l'examen ultérieur See footnote 5 . Les conventions d'achat en ligne satisfont aux
exigences relatives à l'offre et à l'examen comme toute autre forme de
convention, mais il n'est pas clair si le fait de cliquer sur un bouton («le
cliquage») satisfait à l'exigence relative à l'acceptationSee footnote 6 . L'acceptation peut être exprimée par écrit,
verbalement ou par un acte. Dans le cas des conventions d'achat en ligne, il
n'existe pas d'option pour exprimer son acceptation écrite ou verbale. La
question est donc de savoir si le fait de cliquer constitue un acte qui lie
suffisamment le consommateur à l'offre du vendeur-donneur de licence d'une
manière qui constitue une acceptation de cette offre. De nombreuses affaires canadiennes autorisent à
penser que l'exigence relative à l'acceptation peut être satisfaite sans
acceptation écrite ou verbale, pourvu que l'offrant ait cherché raisonnablement
à signaler les conditions de l'entente au consommateur ou que le consommateur
ait eu une occasion raisonnable de lire ces conditions. Dans le contexte du
présent exposé, nous définissons cette tentative de mettre le consommateur au
courant comme une «acceptation présumée» de la part du consommateur. Par
exemple, dans l'arrêt Gillette v. Rea, (1909) 1 O.W.N. 448 (Ch.),
la Cour d'appel de l'Ontario a statué que l'avis relatif au permis du fabricant
fourni aux consommateurs et joint à un paquet de rasoirs brevetés était valide.
Par contre, dans l'arrêt North American Systemshops Ltd. v. King et
al., (1989) 68 Alta L.R. (2d) 145, la Cour du Banc de la Reine de
l'Alberta a conclu que lorsqu'un vendeur de logiciels place le texte d'une
entente relative à une licence à l'intérieur d'une boîte scellée, cette
convention n'est pas exécutoire, car le vendeur n'a pas utilisé une façon
simple, peu coûteuse et facile à comprendre pour avertir le consommateur que
des restrictions sont imposées à l'utilisation du logiciel qui fait l'objet
d'une licence, avant que le consommateur n'enlève la pellicule de plastique. La notion d'acceptation présumée a également été
défendue dans d'autres affaires relatives à des conventions types, comme des
affaires relatives aux talons de billet de stationnement. Par exemple, dans
l'affaire Parker v. South Eastern Rwy Co., (1877) 2 C.P.D. 416, le
tribunal a décidé que le talon d'un billet de stationnement qui indiquait que
la responsabilité du propriétaire du terrain était limitée avait une force exécutoire,
car il était possible au client de déterminer que le type de document qui lui
était remis devait contenir les conditions du contrat. Dans l'arrêt Thornton
v. Shoe Lane Parking Ltd., [1971] 2 W.L.R. 585 (C.A.), une cour
d'appel a décidé que les conditions spécifiées sur le talon d'un billet de
stationnement avaient force exécutoire, pourvu que la partie qui cherchait à
s'appuyer sur ce document ait pris des mesures raisonnables pour signaler les
conditions de l'entente à l'autre partie. Les affaires dont il est question ci-dessus
indiquent qu'une acceptation valide n'a pas besoin d'être confirmée par écrit,
verbalement ou par un geste concret du client, pourvu que l'offrant ait cherché
raisonnablement à signaler les conditions de la convention au client ou que ce
dernier ait eu une occasion raisonnable de lire ces conditions. Comme les
conventions d'achat en ligne sont conçues de telle façon que le client doit
reconnaître : (i) qu'il est au courant de l'existence des conditions et des
modalités d'application et que (ii) le client a eu l'occasion de considérer ces
conditions et ces modalités avant de compléter l'opération, il semble que les
conventions d'achat en ligne satisfont amplement aux exigences relatives à
l'acceptation établies dans le cas des autres conventions types. Par
conséquent, sous réserve des conditions légales, il est probable que les
tribunaux canadiens reconnaîtront que le cliquage constitue une acceptation
valide dans le cas d'une convention d'achat en ligne. La force exécutoire En supposant qu'une convention d'achat en ligne
soit valide, elle peut néanmoins ne pas avoir de force exécutoire, si les
conditions d'un contrat sont inéquitables et donnent un avantage indu à la
partie qui l'a rédigée. Toute forme de convention est soumise aux mêmes
restrictions, mais le fait qu'il n'existe pas d'occasion de négocier les
conditions relatives à l'offre rend cette préoccupation plus vive dans le cas
de toutes les conventions types, notamment dans le cas des conventions d'achat
en ligne. Dans l'affaire Slator v. Nolan, (1876) 11 I.R. Eq. 367, une
cour d'equity a statué qu'une opération basée sur l'avantage indu obtenu par
une partie aux dépens d'une autre n'a pas de force exécutoire. Ce principe a
été énoncé de nouveau dans des affaires plus récentes, comme l'arrêt W.W. Distributors
& Co. Ltd. v. Thorsteinson (1960), 26 D.L.R. (2d) 365 (Man. C.A.); dans
celui-ci, la Cour d'appel du Manitoba a déterminé qu'un vendeur a persuadé une
partie de signer un contrat, tout en refusant d'accorder à cette dernière
l'occasion d'examiner le contrat qui imposait des conditions déraisonnablement
rigoureuses. Par conséquent, la Cour a jugé que ce contrat n'avait pas de force
exécutoire. Le concept de l'équité des conditions d'un contrat
a été traité relativement à une convention d'achat sous emballage dans un arrêt
américain récent, ProCD v. Zeidenberg, (1996) 86 F.3d 1447 («ProCD»).
Dans cette affaire, la Cour d'appel du septième circuit des États-Unis a statué
qu'un avis sur la boîte d'un logiciel selon lequel ce produit était soumis à
des restrictions énoncées dans une licence qui se trouvait à l'intérieur avait
force exécutoire, en partie parce que les conditions relatives à la convention
d'achat sous emballage ne dépassent pas l'ordinaire. L'affaire ProCD
mérite d'être signalée, car les conditions relatives à la licence étaient
également exposées au détenteur de celle-ci sous la forme d'une convention
d'achat au clic. On peut affirmer que la reconnaissance par la Cour de la force
exécutoire d'une convention d'achat sous emballage constituait également un
commentaire sur la force exécutoire d'une convention d'achat au clic. D'après les affaires mentionnées ci-dessus, il
semble qu'il soit possible dans une large mesure de rassurer ceux qui sont
préoccupés par l'inéquité des conventions types en faisant en sorte que le
vendeur-donneur de licence démontre qu'il a fait un effort raisonnable pour
signaler les conditions du contrat au client, avant l'acceptation présumée de
celles-ci par ce dernier. Dans le cas des conventions d'achat en ligne, il
semble que l'exigence relative au cliquage rassure ceux qui ont exprimé cette
préoccupation. En ce qui concerne les conditions d'une convention d'achat en
ligne qui sont inéquitables ou contraires à un principe de common law, les
conditions de ce type n'ont pas de force exécutoire, qu'elles soient énoncées
dans une convention d'achat en ligne ou dans tout autre type de convention. La loi de protection du consommateur Un examen de la jurisprudence canadienne permet
d'affirmer que les conventions d'achat en ligne doivent généralement être
considérées comme conformes aux critères de la common law relatifs à leur
validité et à leur force exécutoire. Néanmoins, aux termes de la Loi sur la
protection du consommateur de l'Ontario (L.R.O. 1990, ch. C.31)See footnote 7 , il peut être déterminé que certaines formes de
conventions d'achat en ligne utilisées au cours d'opérations conclues avec un
consommateur n'ont pas de force exécutoire étant donné que la convention n'a
pas été «signée» par les parties. Par exemple, l'article 19 de la Loi sur la
protection du consommateur affirme que les contrats exécutoires See footnote 8 n'ont pas force exécutoire dans le cas d'un acheteur qui
ne dirige pas une entreprise, une association de personnes, un partenariat ou
une personne morale, à moins que le contrat ne soit sur papier et signé par les
parties et que chacune des parties ne soit en possession d'une copie originale.
Par conséquent, le téléchargement d'un logiciel conformément à une convention
d'achat en ligne devrait avoir une force exécutoire pour un acheteur, s'il est
déterminé qu'il s'agit d'une convention relative à la licence et qu'elle
dépasse donc la portée de la définition d'un contrat exécutoire, ou s'il est
établi qu'il s'agit d'une vente de logiciel, pourvu que le droit relatif à la
licence soit versé au moment de l'opération et qu'il n'existe pas d'autres
obligations relatives à des services à fournir par le donneur de licence.See footnote 9 Par contre, la future prestation d'un bien ou d'un
service par suite d'une commande téléphonique ou d'une convention d'achat en
ligne n'a peut-être pas de force exécutoire pour un acheteur, peu importe que
le paiement ait été fait au complet au moment où la commande a été passée. Il se peut que les vendeurs en ligne soient prêts à
courir le risque que les conventions d'achat en ligne et les commandes
téléphoniques n'aient pas de force exécutoire pour un acheteur, pourvu qu'ils
reçoivent le paiement des biens ou des services commandés, avant qu'ils ne
soient fournis. Si un acheteur change d'idée au sujet de son achat ou est
insatisfait du bien ou du service, le vendeur peut rembourser le prix d'achat. Néanmoins,
il est probable que dans un scénario relatif à un contrat exécutoire passé avec
un consommateur (p. ex., la vente d'un logiciel sous réserve de
restrictions relatives à sa revente et à sa distribution ou de dispositions
relatives à la propriété intellectuelle de ce logiciel), le vendeur ne désire
peut-être pas remettre une copie de ce logiciel à un consommateur, peu importe
que le logiciel ait été payé ou non, en sachant que le consommateur n'est
peut-être pas tenu de respecter les restrictions relatives à l'utilisation du
logiciel spécifiées dans la convention. Ce sont des opérations de ce type qui
font que les législateurs doivent réévaluer les objectifs des lois comme la Loi
sur la protection du consommateur.See footnote
10 Il existe dans chaque province du Canada une
législation relative à la protection des consommateurs, mais il y a lieu de
signaler que les lois ontariennes à ce sujet, autres que la Loi sur la
protection du consommateur, ont récemment été modifiées afin que soient
éliminées les exigences relatives à la prestation d'une copie sur papier et à
la signature. Par exemple, en 1984, la Loi relative aux preuves littérales
(L.R.O.
1990, ch. S.19), a été modifiée par l'abrogation de l'article 4; il
exigeait la prestation d'une copie sur papier et une signature dans le cas des
contrats exécutés dans un délai d'un an à partir de la date de leur passation.See footnote
11 Ces
développements récents relatifs à des lois montrent que les législateurs sont
prêts à modifier des lois existantes pour mieux se conformer aux besoins et aux
pratiques constamment en évolution du milieu des affaires. On a donc déjà
éliminé ou on est en voie d'éliminer certains obstacles créés par des lois
relativement à la conclusion de conventions d'achat en ligne. III CONCLUSION
- UNE LÉGISLATION EST-ELLE NÉCESSAIRE? En se basant sur l'examen de la jurisprudence citée
ci-dessus, il semble que les tribunaux canadiens disposent d'un nombre
suffisant de précédents pour conclure que les conventions d'achat en ligne sont
valides et constituent des méthodes pour passer des contrats auxquels il est
possible de donner une force exécutoire. Une législation n'est donc pas
nécessaire. Cependant, la législation relative à la protection des
consommateurs qui exige que les contrats exécutoires comprennent un élément
relatif à une signature peut constituer un obstacle qui empêchent que certaines
conventions d'achat en ligne aient force exécutoire en Ontario et dans d'autres
provinces qui possèdent une législation similaire à celle de cette province. Le présent exposé relatif à la validité et à la
force exécutoire des conventions d'achat en ligne porte sur les conventions qui
s'appliquent aux consommateurs en Ontario. Mais il y a lieu de signaler que ces
types de contrats ne constituent qu'un exemple des applications possibles des
conventions d'achat en ligne. Avec le temps, il est probable que d'autres types
de contrats, particulièrement dans le contexte d'opérations commerciales, comme
des arrangements relatifs à des emplois, des opérations immobilières, l'achat
d'assurances ou des prêts, pourront être rédigés sous la forme d'une convention
d'achat en ligne. Les conventions d'achat en ligne sont de plus en plus
utilisées dans le cas de diverses relations contractuelles et elles
correspondront éventuellement à la façon habituelle de faire affaireSee footnote
12 . Par
conséquent, du point de vue de la législation, la meilleure façon de procéder
serait peut-être de modifier les lois existantes sur la consommation ou à
d'autres questions, pour faire disparaître les obstacles à l'utilisation des
moyens électroniques pour passer des contrats et, dès lors, établir une plus
grande certitude en ce qui concerne la validité et la force exécutoire des
conventions de ce type. Footnote: 1 1 Les
conventions d'achat en ligne et au clic sont toutes deux utilisées dans un
support d'information électronique; mais techniquement parlant, les conventions
d'achat en ligne sont considérées comme un sous-ensemble des conventions
d'achat au clic, car les conventions d'achat au clic ne sont pas nécessairement
présentées à un client éventuel dans un environnement en ligne, tandis que les
conventions d'achat en ligne le sont par définition. Le présent document porte
sur les conventions d'achat en ligne, mais la plupart des commentaires qui y
sont formulés s'appliquent également aux conventions d'achat au clic. Footnote: 2 2 Une
boîte de dialogue est une petite fenêtre qui recouvre un document que
l'utilisateur est en train de visualiser. Habituellement, un utilisateur doit
cliquer une seule fois sur un bouton à l'intérieur de la boîte de dialogue pour
la fermer et avoir de nouveau accès à la page originale. Footnote: 3 3 Une
convention type est un contrat rédigé par une partie, dont l'autre ou les
autres parties n'ont pas l'occasion de négocier les conditions; il s'agit
p. ex., de billets d'avion, d'ententes relatives à la location d'une
voiture et de talons de billet de stationnement. Footnote: 4 4 Les
conventions d'achat sous emballage prennent différentes formes. Un message
peut-être inclus dans la boîte d'un logiciel pour indiquer que les conditions
de la licence se trouvent à l'intérieur du paquet ou une carte explique les
conditions détaillées de la licence peut être emballée sous une pellicule de
plastique à l'extérieur de la boîte. Dans les deux cas, le but est de s'assurer
que le consommateur a l'occasion d'examiner et d'indiquer s'il accepte les
conditions relatives à la licence avant d'utiliser le logiciel. Lorsqu'un
consommateur «brise le sceau» du papier d'emballage, ou qu'il utilise pour la
première fois le logiciel, selon le cas, le consommateur est censé avoir lu et
accepté les conditions de l'convention d'achat sous emballage. Footnote: 5 5 Essentiellement,
l'examen procure un certain avantage à la partie promettante ou entraîne une conséquence
négative, un préjudice ou un inconvénient à la partie à qui la promesse est
faite (Robertson v. Robertson (1993), 6 M.P.R. 370 à la p. 389
(C.A.N.-B.)). L'examen peut inclure le fait de faire un acte ou de promettre de
faire un acte, auquel il est impossible de donner une valeur monétaire. Footnote: 6 6 Une
offre se distingue d'une invitation à traiter, qui est une déclaration ou une
façon d'agir qui invite un bénéficiaire à faire une offre ou à négocier plus à
fond. Une invitation à traiter indique simplement une intention commerciale
générale et elle n'a pas de force exécutoire sur le plan juridique. Dans le
contexte des conventions d'achat en ligne, ce n'est peut-être pas toujours le
consommateur qui doit accepter une offre du vendeur-donneur de licence. Si le
vendeur-donneur de licence invite le consommateur à faire une offre, la
question fondamentale consiste à savoir si le cliquage constitue une offre
valide par le consommateur par opposition à l'acceptation d'une offre. Footnote: 7 7 Il
existe des lois similaires sur la protection des consommateurs dans d'autres
provinces du Canada. Footnote: 8 8 L'article
1 de la Loi sur la protection du consommateur définit un contrat
exécutoire comme un contrat passé entre un acheteur et un vendeur en vue de
l'achat et de la vente de biens ou l'obtention de services dont la prestation
ou le paiement complet n'est pas effectué au moment où le contrat est passé. Footnote: 9 9 La
question de savoir si un logiciel fait l'objet d'une licence ou s'il est vendu
a été considérée par des tribunaux, particulièrement dans des affaires
relatives à des questions fiscales dans lesquelles la caractérisation du
logiciel peut entraîner un traitement fiscal différent du produit. En général,
un logiciel emballé sous une pellicule de plastique est considéré comme un
bien, tandis qu'un logiciel personnalisé est considéré comme un logiciel qui
fait l'objet d'une licence. Footnote: 10 10 Il
paraît que le ministère de la Consommation et du Commerce projette d'examiner
les dispositions de la Loi qui ont trait aux contrats exécutoires. Footnote: 11 11 En
1994, la Loi sur la vente d'objets (L.R.O. 1990, ch. S.1) a été
modifiée. Il s'agissait de l'article 5 de cette loi qui spécifiait que les
contrats relatifs à la vente de biens qui ont une valeur de 40 $ canadiens
ou plus n'auraient pas de force exécutoire à moins que l'acheteur n'ait accepté
à tout le moins une partie des biens ou ne les ait vraiment reçus, ou qu'il
n'ait fourni une contrepartie ou une partie du paiement pour conclure la
convention liant les parties, ou à moins que l'acheteur n'ait rédigé et signé
un billet ou un protocole d'entente. Il y a lieu de signaler qu'en Alberta, à
Terre-Neuve, en Nouvelle-Écosse et à l'Île-du-Prince-Édouard, des dispositions
similaires à l'article 5 de la Loi sur la vente d'objets continuent
à être en vigueur. Footnote: 12 12 L a
façon habituelle de faire affaire peut être considérée comme un ensemble de
pratiques commerciales, notamment des formes de contrat, qui sont généralement
employées. mai 1999
|