Le lien contractuel et les droits des tiers - rapport du groupe de travail 2008

CONFÉRENCE POUR L’HARMONISATION DES LOIS AU CANADA

SECTION DU DROIT CIVIL

LA RÈGLE DU LIEN CONTRACTUEL ET LES DROITS DES TIERS

RAPPORT DU GROUPE DE TRAVAIL

Veuillez prendre note que les idées et les commentaires, y compris la terminologie législative proposée, les conclusions et les recommandations, qui sont exprimés dans le présent rapport n’ont pas été adoptés par la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada et qu’ils ne sont pas nécessairement l’expression de la position de la Conférence ou des représentants des administrations.

Québec (Québec)

Du 10 au 14 août 2008

Remerciements

Le présent rapport a été rédigé grâce aux efforts déployés par de nombreuses personnes qui en ont tracé les grandes lignes et qui en ont élaboré le contenu en participant aux délibérations du groupe de travail sur la règle du lien contractuel de la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada ou qui ont par ailleurs formulé des observations ou aidé à la production.

Groupe de travail sur la règle du lien contractuel, Section du droit civil, Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada

  • Geneviève Tremblay‑McCaig, présidente du groupe de travail
  • Conseillère juridique, Alberta Law Reform Institute, Alberta
  • Tim Epp, Avocat-conseil de la Couronne, Direction des services législatifs, ministère de la Justice de la Saskatchewan
  • Kim Grafb Avocate, Direction du droit civil, Alberta Justice, Alberta
  • Wayne D.Gray, Associé, McMillan Binch Mendelsohn LLP, Ontario
  • Bert Kramar Avocat, Direction du droit civil, Alberta Justice, Alberta
  • Peter J. M. Lown, c.r., Directeur, Alberta Law Reform Institute, Alberta
  • Tim P.B. Rattenbury, Avocat, Réforme du droit, Cabinet du procureur général, Nouveau‑Brunswick

Table des matières

Introduction

A. Quelle est la situation actuelle au Canada?

1. La règle du lien contractuel

2. Exceptions en droit et en common law

a. L'intention expresse d'avantager un tiers

b. Le tiers qui agit comme intermédiaire ou représentant d'une partie contractante

c. Les contrats en chaîne

d. Les droits et obligations suivent l'objet du contrat

3. Moyens légaux d'écarter la règle du lien contractuel

a. Autres moyens de contourner la règle du lien contractuel

b. Autres causes d'action.

B. Quelles sont les lignes d'action possibles?

1. Laisser la common law faire son œuvre

2. L’intervention du législateur

a. Exceptions dans des situations particulières

b. Disposition générale

c. Régime législatif détaillé

  • i) Caractère exécutoire du contrat
  • ii) Identification des tiers
  • iii) Droit des parties contractantes de modifier ou d'annuler le contrat
  • iv) Les droits des tiers qui sont assujettis aux dispositions du contrat et les autres moyens de défense, compensations, demandes reconventionnelles et recours
  • v) Demandes qui se chevauchent
  • vi) Possibilité de se libérer expressément
  • vii) Types de contrats qui ne seraient pas touchés par une réforme
  • viii) Exceptions actuelles à la règle du lien contractuel

C. Conclusions et recommandations

Notes en fin d'ouvrage

Bibliographie

Footnotes

LA RÈGLE DU LIEN ContraCtUEL ET LES DROITS DES TIERS

Rapport du groupe de travail Août 2008


INTRODUCTION

[1] Le présent rapport fait suite au document de travail qui a été présenté à la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada (CHLC) en septembre 2007.[1] Conformément à la résolution adoptée par la Section du droit civil, un groupe de travail a été mis sur pied pour rédiger un rapport examinant les solutions en vue de la réforme de la règle du lien contractuel afin que la CHLC l’étudie au cours de son assemblée de 2008.[2]

[2] Dans cette optique, le groupe de travail sur la règle du lien contractuel de la CHLC (le groupe de travail) a cerné une série d’enjeux à examiner afin de déterminer la ligne de conduite qu’il convient d’adopter à l’égard de la règle du lien contractuel. Le rapport du groupe de travail a pour but de faire le portrait de la situation actuelle et de proposer des solutions afin de fournir aux représentants des administrations les outils dont ils ont besoin pour prendre la mesure des enjeux décrits ci‑dessous dans le contexte canadien actuel.

[3] La première question à laquelle on doit répondre est celle de savoir si la règle du lien contractuel dans sa forme actuelle cause tant de problèmes qu’elle doive faire l’objet d’une réforme immédiate. Faut-il assouplir davantage la règle du lien contractuel pour prévoir d’autres situations dans lesquelles l’intention des parties contractantes ou l’objet du contrat pourrait être déjoué? Ou alors, dans la mesure où il existe actuellement des recours satisfaisants dans la plupart des cas, est‑ce que le nombre croissant d’exceptions à la règle du lien contractuel et de moyens de s’y soustraire rend le droit exagérément complexe et flou au point où une réforme s’impose?

[4] Le premier chapitre du rapport du groupe de travail traite du problème présumé en tant que tel. Certes, la règle du lien contractuel a eu des effets non désirés dans le passé, et elle peut encore faire échec à l’intention des parties contractantes ou à l’objet du contrat, mais le rapport montre que les nombreuses exceptions et les divers moyens de se soustraire à la règle du lien contractuel ont atténué sa rigueur. Le rapport accorde une attention particulière à la théorie de l’exception fondée sur des principes qui a été élaborée par la Cour suprême du Canada, parce qu’elle distingue le Canada des autres ressorts de common law dans lesquels la règle du lien contractuel est appliquée de façon plus stricte.

[5] Le deuxième enjeu consiste à déterminer la façon de réformer la règle du lien contractuel s’il est nécessaire de le faire. Serait-il plus efficace de réformer la règle du lien contractuel en faisant intervenir le législateur ou en laissant les tribunaux élaborer les droits des tiers? Autrement dit, conviendrait-il que la CHLC propose un projet de loi uniforme qui viserait à étoffer ou à clarifier les exceptions actuelles à la règle du lien contractuel? Serait-il plutôt souhaitable de ne pas intervenir et de laisser la common law faire son œuvre?

[6] Le deuxième chapitre du rapport traite des solutions potentielles au problème de la règle du lien contractuel. Le rapport donne les grandes lignes des solutions législatives et judiciaires, et il décrit les arguments pour et contre chacune des solutions qui pourraient aider à déterminer la meilleure façon d’intervenir, si on vient à la conclusion qu’il existe un problème réel et qu’il faut le régler.

[7] Le troisième enjeu consiste à déterminer les solutions disponibles si on vient à la conclusion qu’une réforme législative est le meilleur plan d’action. Quel choix législatif conviendrait le mieux dans le contexte actuel? Une intervention ponctuelle du législateur dans des situations particulières? Une disposition générale? Un régime législatif détaillé? L’abolition de la règle du lien contractuel?

[8] Le deuxième chapitre du rapport donne également un aperçu des différentes voies législatives et comporte de brefs commentaires sur des enjeux secondaires qui découlent de l’élaboration des droits des tiers, comme le caractère exécutoire du contrat, l’identification des tiers, le droit de modifier ou d’annuler le contrat, les droits des tiers qui sont assujettis aux stipulations du contrat et les autres moyens de défense, compensations, demandes reconventionnelles et recours, le risque de chevauchement des demandes, la possibilité de se libérer, l’exclusion de certains contrats et les exceptions actuelles à la règle du lien contractuel.

[9] Le troisième chapitre du rapport contient les conclusions du groupe de travail et sa recommandation aux représentants des administrations. Après avoir passé en revue l’état du droit sur la règle du lien contractuel, le groupe de travail a finalement conclu qu’une intervention législative n’était pas nécessaire à l’heure actuelle. Sans nier que la règle du lien contractuel a donné des résultats inéquitables et pourrait encore susciter des difficultés dans sa forme actuelle, le groupe de travail est d’avis que la règle du lien contractuel comme elle est actuellement appliquée au Canada n’est pas un enjeu urgent qui nécessite la mise en œuvre d’un régime législatif particulier.

[10] En terminant, il convient de signaler que le groupe de travail avait uniquement pour mandat d’étudier la question de la règle du lien contractuel. La réforme de la règle du lien contractuel pourrait également s’inscrire dans le cadre d’une révision en profondeur du droit des contrats au Canada. Mais le rapport n’élabore pas à ce sujet.


A. Quelle est la situation actuelle au Canada?

[11] Le présent chapitre du rapport du groupe de travail traite du premier enjeu mentionné ci‑dessus, c’est‑à‑dire la question de savoir si une réforme s’impose au Canada à l’heure actuelle. Il ne s’agit pas de se demander s’il faut réformer le principe général selon lequel les tiers ne peuvent pas faire exécuter des contrats qui ont été faits pour leur bénéfice, étant donné que les législatures et les tribunaux ont déjà modifié considérablement sa portée, notamment au moyen de l’exception fondée sur des principes formulée par les tribunaux. Il s’agit plutôt de se demander si le moment est venu de clarifier ou d’étoffer les exceptions actuelles par l’adoption de mesures législatives dans le contexte canadien. Dans cette optique, le rapport passe en revue l’état du droit sur la règle du lien contractuel afin de déterminer si, dans sa forme actuelle, elle suscite le genre de problème qui nécessite l’intervention du législateur.

1. La règle du lien contractuel

[12] Deux principes sous-tendent la règle du lien contractuel. Premièrement, seule une personne qui est partie à un contrat peut engager des poursuites fondées sur celui‑ci. Deuxièmement, il est généralement reconnu qu’une contrepartie doit avoir été remise par le créancier au débiteur.[3] Autrement dit, une personne qui désire faire exécuter un contrat doit fournir une chose de valeur en retour de l’engagement.[4]

[13] L’interprétation stricte de la règle du lien contractuel empêcherait le tiers C d’intenter des poursuites en invoquant un contrat passé entre A et B. C ne pourrait pas poursuivre, même si le contrat lui accordait un avantage,[5] ou lui faisait bénéficier de la protection d’une clause d’exemption,[6] ou lui conférait le droit exprès de faire exécuter l’engagement.[7] Même si l’une des parties contractantes a déjà payé (ou s’est engagée à payer) à l’autre un prix pour l’avantage que le contrat accorde au tiers, celui‑ci est empêché de faire exécuter l’engagement tout simplement parce que C n’est pas partie au contrat. Cela pourrait très bien donner comme résultat qu’un engagement pris moyennant une contrepartie valable serait à toutes fins utiles impossible à exécuter.[8]

[14] Par contre, la règle du lien contractuel a quand même une utilité. Elle peut empêcher un tiers qui n’est pas le bénéficiaire d’un contrat en particulier, mais seulement d’un contrat accessoire, d’intenter des poursuites.[9] Elle peut aussi empêcher qu’un tiers soit tenu responsable lorsqu’une entente vise à lui imposer une obligation.

[15] La règle du lien contractuel est encore considérée comme une caractéristique bien établie du droit de nombreux ressorts de common law, y compris la plupart des provinces et des territoires du Canada. Cependant, son effet a été considérablement émoussé par un nombre croissant d’exceptions.[10] Avec le temps, les législatures et les tribunaux ont reconnu diverses exceptions et d’autres moyens de se soustraire à la règle.

2. Exceptions en droit et en common law

[16] À cette étape, il serait bon de jeter un coup d’œil aux diverses exceptions et aux autres moyens de se soustraire à l’application de la règle. Le rapport passe en revue des exemples de cas où la règle du lien contractuel a fait obstacle aux intentions des parties contractantes et où les parties contractantes ont été soustraites à l’application stricte de la règle dans certaines circonstances.[11] En faisant le portrait de la situation actuelle dans son ensemble, peut‑être pourrons-nous répondre à la question de savoir s’il est nécessaire de procéder à une réforme dans le contexte canadien et, dans l’affirmative, d’évaluer dans quelle mesure la règle devrait être remaniée.

[17] Dans le présent rapport, les situations dans lesquelles la règle du lien contractuel a causé ou cause encore des difficultés d’ordre pratique ont été classées dans les grandes catégories suivantes : a) l’intention expresse d’avantager un tiers; b) le tiers comme mandataire ou représentant d’une partie contractante; c) les contrats en chaîne; d) les droits et les obligations suivent « l’objet » du contrat. Il faut reconnaître que ces catégories ne sont pas absolument étanches. Il est également possible de subdiviser chaque catégorie et même d’en ajouter d’autres. Mais le recours à des catégories aide à cerner les genres de situations dans lesquelles il est souvent nécessaire d’assouplir la règle du lien contractuel. D’autres fictions juridiques qui sont fréquemment employées pour contourner la règle du lien contractuel, mais qui ne sont pas de véritables exceptions, seront aussi examinées afin que le lecteur puisse se faire une idée de tous les outils qui existent actuellement.

a. L’intention expresse d’avantager un tiers

[18] La première catégorie traite du tiers bénéficiaire « véritable », c’est‑à‑dire le tiers qui est expressément désigné par son nom ou qui est décrit comme étant le bénéficiaire visé du contrat.[12] Le contrat peut expressément accorder un bénéfice de nature financière ou commerciale, un privilège ou un autre avantage ou encore une indemnité, une exemption ou une limitation de responsabilité ou même un simple droit de faire exécuter un engagement.

[19] Les exceptions qui font partie de cette catégorie paraissent être justifiées par le fait que le contrat doit accorder des droits à un bénéficiaire véritable ou exprès, et elles traduisent l’importance de donner effet aux dispositions contractuelles conclues par les parties contractantes.[13] Il ne manque pas d’exemples de situations où la règle du lien contractuel a fait ou fait encore obstacle aux intentions des parties.[14]

[20] Les exceptions en common law ont été élaborées avec le temps pour permettre aux tribunaux, quand les circonstances s’y prêtent, d’aboutir à des résultats qui sont compatibles avec l’intention explicite des parties contractantes d’accorder un avantage à un tiers, notamment en droit des assurances et en droit des pensions et des avantages sociaux.[15] De nombreuses dispositions législatives permettent également à certaines catégories de tiers bénéficiaires visés de se soustraire à la règle du lien contractuel lorsqu’une interprétation stricte du principe fait obstacle aux intentions véritables des parties contractantes. Les exceptions qui relèvent de la première catégorie sont courantes dans des domaines en particulier, notamment en droit des assurances ainsi qu’en droit des pensions et des avantages sociaux.[16]

[21] La Cour suprême du Canada a élaboré une solution particulière, « l’exception fondée sur des principes », qui peut s’appliquer à bon nombre de cas dans lesquels les droits du tiers bénéficiaire véritable sont en jeu. Dans l’arrêt Fraser River Pile & Dredge c. Can-Dive Services Ltd.,[17] la Cour a permis que Can-Dive, un tiers désigné comme bénéficiaire dans le contrat d’assurance, invoque une clause de renonciation à la subrogation contenue dans la police d’assurance de Fraser River pour se défendre contre une action pour négligence intentée par l’assureur et par Fraser River.

[22] La Cour a écarté l’interprétation restrictive de l’exception fondée sur des principes qui avait été faite en premier lieu dans l’arrêt London Drugs c. Kuehne & Nagel Investments et qui aurait pu limiter son application aux seuls cas où les parties contractantes convenaient que les services ne pouvaient être fournis que par des employés ou des mandataires du fournisseur.[18] La Cour a plutôt statué que l’exception fondée sur des principes s’applique aux situations qui répondent au critère à deux volets qu’elle avait énoncé précédemment :

Pour ce qui est d’élargir la méthode fondée sur des principes de manière à créer une nouvelle exception à la règle du lien contractuel qui s’applique aux circonstances du pourvoi, il faut tenir compte de l’accent mis, dans London Drugs, sur le fait qu’une nouvelle exception doit d’abord et avant tout être subordonnée à l’intention des parties contractantes. Par conséquent, si on extrapole à partir des exigences particulières énoncées dans l’arrêt London Drugs, la décision générale repose sur deux facteurs cruciaux et cumulatifs : a) les parties au contrat avaient-elles l’intention d’accorder le bénéfice en question au tiers qui cherche à invoquer la disposition contractuelle? et b) les activités exercées par le tiers qui cherche à invoquer la disposition contractuelle sont‑elles les activités mêmes qu’est censé viser le contrat en général, ou la disposition en particulier, là encore compte tenu des intentions des parties?[19]

La Cour a ensuite réitéré que l’exception fondée sur des principes avait une nature souple et qu’elle ne se limitait pas à une catégorie particulière d’ententes.[20]

[23] Même si l’arrêt Fraser River confirme que l’exception fondée sur des principes n’est pas limitée à un type particulier de contrats, le critère à deux volets peut être plus dangereux quand les parties contractantes accordent expressément un avantage direct à un tiers bénéficiaire qui n’est pas tenu d’exécuter une activité visée par le contrat ou la disposition d’origine.[21] Par exemple, il est permis de se demander comment le critère à deux volets serait rempli dans la situation où un particulier A s’engagerait à payer un paysagiste B pour qu’il s’occupe du terrain des parents de A. Est‑ce que l’exception fondée sur des principes s’appliquerait dans un cas où le tiers n’exerce pas « l’activité même » qui est visée par le contrat? Mais il est possible que l’argument fondé sur la distinction entre les cas où le tiers exerce l’activité même qui est visée par le contrat et ceux où le tiers n’a pas à exercer une activité particulière prévue au contrat ne soit pas suffisamment probant pour refuser d’appliquer l’exception fondée sur des principes.

[24] De plus, il n’est pas évident que l’exception fondée sur des principes pourrait s’appliquer dans les situations où un tiers bénéficiaire désigné poursuit pour faire exécuter un contrat ou si son application se limite aux cas où un tiers bénéficiaire invoque une clause d’un contrat qui a été stipulée pour son bénéfice afin de se défendre contre une action intentée par l’une ou l’autre des parties contractantes. Autrement dit, l’exception fondée sur des principes peut‑elle être invoquée seulement pour se défendre ou peut‑elle aussi servir de fondement à une demande?

[25] Par contre, des observateurs soutiennent qu’il devrait être permis d’avoir recours à l’exception fondée sur des principes autant en demande qu’en défense. La Cour suprême a ouvert la porte à l’emploi de l’exception fondée sur des principes comme fondement d’une demande en écartant la décision rendue dans l’affaire Preferred Accident Insurance Co. of New York c. Vandepitte.[22] Vandepitte avait rejeté une demande d’indemnisation présentée par un tiers qui était un assuré désigné, en raison du fait que celui‑ci n’avait pas un intérêt suffisant dans le contrat d’assurance. Même si on pourrait faire valoir qu’une exception de cette nature avait déjà été reconnue en matière d’assurance avant l’arrêt Fraser River, il n’en reste pas moins qu’un demandeur pourrait se fonder sur le fait que l’arrêt Vandepitte a été écarté pour appuyer une demande d’exécution d’un contrat ou d’une clause d’un contrat.[23] De plus, comme McCamus l’a fait remarquer :

[Traduction] Si, comme la Cour l’a laissé entendre dans l’arrêt Fraser River, l’exception a pour objet d’écarter la règle du lien contractuel lorsque le « bon sens et la réalité commerciale » dictent qu’elle devrait l’être, aucun argument convaincant ne semble justifier qu’on tienne compte du bon sens et de la réalité commerciale uniquement lorsqu’un tiers invoque une clause de limitation de responsabilité ou de renonciation à la subrogation.[24]

[26] Pourtant, les tendances jurisprudentielles se contredisent directement sur la question de savoir si l’exception fondée sur des principes peut servir de fondement à une action en justice.[25] Il n’y a pas de terrain d’entente à l’heure actuelle.[26] Et il n’est pas clair non plus si l’exception fondée sur des principes a établi un « principe » selon lequel les tiers peuvent faire exécuter des contrats passés pour leur bénéfice ou s’il s’agit seulement d’une « exception » au principe établi en common law qui leur interdit de le faire. Si l’interprétation généreuse l’emporte, l’exception fondée sur des principes se rapprocherait du mécanisme de la « stipulation pour autrui » en droit civil, qui permet aux parties contractantes d’accorder à un tiers un avantage que le bénéficiaire pourra faire exécuter lui‑même.[27] La possibilité de stipuler pour autrui ou d’accorder à un tiers le droit de faire exécuter des dispositions contractuelles qui ont été négociées pour son bénéfice crée de grandes brèches dans le principe de l’effet relatif des contrats en droit civil et a incité certains à conclure à tort que la règle du lien contractuel est propre aux ressorts de common law.[28]

b. Le tiers qui agit comme intermédiaire ou représentant d’une partie contractante

[27] Il arrive que le contrat ne désigne pas expressément un tiers bénéficiaire, tandis que dans d’autres cas, le contrat avantage implicitement un tiers.[29] L’intention d’avantager un tiers peut notamment être déduite des liens qui existent entre la partie contractante et le tiers. C’est pourquoi la deuxième catégorie regroupe les situations dans lesquelles un tiers agit comme intermédiaire (exécution pour le compte d’autrui ou responsabilité du fait d’autrui) ou comme représentant d’une partie contractante (mandat implicite).

[28] Dans certains cas, les circonstances permettent de déduire que les parties contractantes reconnaissent que les obligations contractuelles peuvent seulement être accomplies par des préposés, des employés ou des mandataires de la partie cédante. En l’occurrence, le tiers est tout simplement un moyen dont se sert l’une des parties contractantes pour exercer ses activités ou pour s’acquitter de ses engagements contractuels.[30] Autrement dit, il existe une assez grande similarité d’intérêts entre la société et ses administrateurs ou entre l’employeur et ses employés pour ce qui concerne l’accomplissement des obligations contractuelles de l’employeur.

[29] Les parties contractantes peuvent également contracter au nom de tiers, peu importe qu’une partie contractante et les autres parties aient des intérêts identiques ou non.[31] Dans ce genre de cas, la partie contractante est une représentante du tiers, tandis que dans les cas décrits ci‑dessus, le tiers agit comme intermédiaire de la partie contractante.

[30] Les exceptions qui ont été élaborées en common law ou en droit et qui sont regroupées dans la deuxième catégorie sont principalement justifiées par des facteurs d’équité ou d’equity et nécessitent fréquemment l’intervention des tribunaux pour empêcher les parties contractantes de se soustraire à leurs obligations contractuelles. Mais bien souvent, ce résultat est étayé par la conjoncture et par la réalité commerciale ainsi que par des facteurs particuliers qui découlent de certains types de relations contractuelles.

[31] L’exception fondée sur des principes qui a été élaborée dans l’arrêt London Drugs c. Kuehne & Nagel Investments procure maintenant un recours dans bon nombre de cas de ce type. Mais il n’en reste pas moins que cet accroc à la règle du lien contractuel présente certaines difficultés analytiques. Comme nous l’avons mentionné ci‑dessus, pour remplir le critère à deux volets, il faut répondre à la question de savoir 1) si les parties contractantes avaient l’intention d’accorder le bénéfice en question au tiers qui cherche à invoquer la disposition contractuelle, et à la question de savoir 2) si les activités exercées par le tiers sont les activités mêmes que vise le contrat.[32] Là encore, le deuxième volet du critère peut être légèrement problématique. En effet, des difficultés peuvent se produire lorsque la responsabilité découle non pas de l’exécution directe d’un contrat précis qui contient une clause protégeant un tiers, mais bien de la négligence d’un employé, d’un mandataire ou d’un préposé agissant dans l’accomplissement et dans le cadre de ses fonctions générales.[33]

[32] Toutefois, les problèmes qu’on attribue au deuxième volet du critère sont peut‑être plus apparents que réels. Le second volet exige que le tiers exerce « l’activité même que vise le contrat », ce qui permet essentiellement de déduire que la partie contractante avait implicitement l’intention d’accorder le bénéfice en question à ses employés, ses mandataires ou ses préposés, même si le contrat n’en fait pas expressément mention. En fait, « en ce qui concerne le contenu du deuxième volet du critère, il serait plus exact de dire qu’on y a recours uniquement lorsque le tiers bénéficiaire n’est pas expressément mentionné dans le contrat et qu’on l’emploie pour justifier l’inférence selon laquelle le contrat avantagerait celui‑ci implicitement » [traduction].[34]

[33] En outre, comme nous l’avons mentionné précédemment, il n’existe aucune jurisprudence cohérente statuant que l’exception fondée sur des principes peut être invoquée en demande. La dichotomie entre le recours à titre de moyen de défense ou à titre de fondement à une demande est encore plus profonde quand le tiers est un bénéficiaire implicite. D’autres questions se posent lorsqu’il s’agit non pas d’empêcher une partie de se soustraire à ses obligations contractuelles, mais plutôt d’accorder un droit d’action à un tiers qui est un simple bénéficiaire implicite, à cause du risque de dédoublement des demandes.[35] De plus, même s’il peut paraître équitable de permettre à des tiers d’invoquer une clause limitative qui a été implicitement stipulée pour leur bénéfice, il pourrait en revanche sembler injuste de permettre à des tiers bénéficiaires implicites de se faire dédommager en l’absence de réciprocité, c’est‑à‑dire de permettre à des tiers de poursuivre pour inexécution du contrat s’ils ne peuvent pas eux‑mêmes être poursuivis pour inexécution.[36] Toutefois, malgré les réserves exprimées par certains tribunaux, rien dans les arrêts London Drugs et Fraser River n’empêche clairement la jurisprudence d’évoluer pour permettre aux tiers bénéficiaires d’invoquer l’exception fondée sur des principes afin de faire exécuter des dispositions contractuelles en demande ou en défense.

[34] De plus, rien ne permet de croire que l’exception fondée sur des principes peut être invoquée par d’autres bénéficiaires implicites pour palier l’absence théorique de lien contractuel même s’il paraît logique de le faire.[37] Le recours à l’exception fondée sur des principes est‑il justifié par un intérêt commun entre le tiers et l’une des parties contractantes ou par une nécessité pratique?[38] Dans l’affirmative, il est permis de se demander si nous n’assistons pas à l’abolition graduelle de la règle du lien contractuel dans sa forme actuelle, plutôt qu’à la lente évolution de la common law.[39]

[35] Outre l’exception fondée sur des principes, de nombreuses autres exceptions ont été élaborées pour atténuer les conséquences de la règle du lien contractuel dans les cas où les tiers agissent comme intermédiaires ou représentants des parties contractantes, notamment en droit de la faillite et de l’insolvabilité, en droit testamentaire et successoral, en droit commercial, en droit des sociétés et en droit syndical. De plus, les parties contractantes peuvent contourner la règle du lien contractuel en ayant expressément recours à une institution juridique distincte, comme la fiducie ou le mandat, afin de se soustraire aux effets indésirables de la règle.[40]

c. Les contrats en chaîne

[36] Une autre catégorie de tiers bénéficiaires regroupe les tiers qui ne sont ni des bénéficiaires exprès ni même des bénéficiaires implicites d’un contrat ou d’une disposition d’un contrat, mais qui sont simplement des bénéficiaires « relationnels » par tiers interposés. La troisième catégorie comprend les situations dans lesquelles une partie contractante passe un contrat de sous-traitance avec un « tiers » qui peut également avoir d’autres relations contractuelles avec un autre « tiers » et ainsi de suite. Les contrats en chaîne sont courants dans le domaine commercial. Il arrive souvent qu’une partie contractante décide de s’acquitter de ses obligations contractuelles en faisant appel à un sous‑traitant.

[37] L’un des arguments les plus probants qui justifient l’assouplissement de la règle du lien contractuel en présence de contrats en chaîne c’est qu’il n’existe aucune raison valable d’empêcher les parties à des contrats en chaîne – qui ne sont donc pas totalement étrangères au contrat principal – de recouvrer ou de se défendre dans le cadre d’actions subrogatoires si cela n’est pas incompatible avec les intentions générales des parties ou avec l’objet du contrat. Les experts laissent également entendre qu’une exception de cette nature aiderait à réduire les frais de transaction et à aplanir certaines des difficultés d’ordre pratique qui peuvent se présenter quand il est impossible d’identifier chacune des parties par nom ou par catégorie au moment de la passation du contrat principal.[41]

[38] Certes, l’exception fondée sur des principes énoncée dans les arrêts London Drugs et Fraser River peut s’appliquer à des contrats en chaîne si le critère à deux volets est rempli. Mais à moins que les parties contractantes aient eu l’intention d’avantager un tiers et que le tiers exerce l’activité visée par le contrat, il est impossible d’atténuer les effets de la règle du lien contractuel en invoquant l’exception fondée sur des principes.[42]

[39] Mais là encore, quelques exceptions ont été élaborées pour assouplir l’application rigoureuse de la règle du lien contractuel dans certains domaines comme le droit de la propriété intellectuelle, le droit de l’expédition et des transports et le droit de la construction.[43]

[40] De l’avis de certains auteurs, non seulement serait-il rentable et économique en temps de permettre le recours aux exceptions actuelles dans d’autres contextes commerciaux, mais cela serait également « conforme aux notions contemporaines de la réalité commerciale et de la justice ».[44] Quoi qu’il en soit, il est probablement préférable de traiter les contrats en chaîne de façon ponctuelle en laissant les tribunaux et le législateur intervenir en fonction des circonstances de chaque cas.

d. Les droits et obligations suivent l’objet du contrat

[41] La quatrième catégorie regroupe les cas dans lesquels un droit ou une obligation de nature contractuelle suit « l’objet » particulier du contrat, que ce soit ou non l’intention des parties. Dans certaines circonstances, des droits ou des obligations spécifiques se rattachent à la marchandise, au bien réel, au bien personnel ou au titre de propriété qui fait l’objet du contrat. La « propriété » du droit ou de l’obligation contractuelle fait partie de « l’objet » intrinsèque du contrat.

[42] Certains droits et certaines obligations peuvent en fait être transmis aux ayants cause s’ils sont accessoires ou s’ils sont directement rattachés au bien.[45] Les tribunaux et le législateur reconnaissent depuis longtemps que les réalités matérielles peuvent remédier à l’absence de lien contractuel quand les circonstances s’y prêtent.

[43] En conséquence, c’est par souci de commodité et d’efficacité commerciale que des exceptions en droit et en common law ont été élaborées dans des domaines particuliers comme le droit immobilier, le droit du logement, le droit commercial, le droit des sûretés, le droit des fusions, acquisitions et autres changements au contrôle des entreprises et le droit de la consommation.

3. Moyens légaux d’écarter la règle du lien contractuel

[44] En plus des catégories d’exceptions que nous avons étudiées ci‑dessus, il existe d’autres moyens de contourner la règle du lien contractuel. Ces moyens légaux ne sont pas de véritables exceptions à la règle du lien contractuel. Mais il s’agit de moyens bien établis qui sont conçus pour aider les parties à structurer leurs contrats de façon à éviter les effets préjudiciables de la règle ou qui mettent une solution de rechange à la disposition des tiers qui n’ont pas de droit en vertu d’un contrat en raison de l’absence de lien contractuel.

a. Autres moyens de contourner la règle du lien contractuel

[45] De nombreux moyens distincts ont été employés à profusion pour contourner la règle du lien contractuel afin de faciliter des actes juridiques. Mentionnons notamment le mandat, la fiducie, la cession, la novation ainsi que le contrat et la garantie accessoires.[46] Dans la plupart des cas, le recours à un moyen de cette nature exige une preuve de l’intention véritable de mettre sur pied une fiducie ou de donner un mandat, l’emploi d’un libellé particulier, le respect de certaines formalités et restrictions pour la cession de droits contractuels ou l’établissement d’un contrat accessoire ou d’une garantie accessoire.

[46] Néanmoins, il ne faut pas oublier que tous ces moyens légaux reconnus sont assortis d’exigences qui leur sont propres. On ne doit pas les employer à la légère ni y avoir recours dans l’unique but de se soustraire a posteriori aux effets de la règle du lien contractuel.

b. Autres causes d’action

[47] Les tiers qui ne sont pas autorisés à poursuivre en invoquant les clauses du contrat peuvent fonder leur demande sur d’autres causes d’action. Par exemple, une partie contractante peut aussi avoir une obligation délictuelle envers un tiers en cas de lésions corporelles, de dommages matériels et même de pertes financières dans certaines circonstances.[47] Il existe également de nombreuses causes d’action sui generis, comme l’abus de confiance et le manquement à l’obligation de fiduciaire, ainsi des recours supplémentaires en restitution, comme l’enrichissement sans cause, la préclusion promissoire et les dommages‑intérêts pour les pertes subies par un tiers bénéficiaire (la partie contractante peut faire valoir les droits du tiers bénéficiaire dans des situations précises).


B. Quelles sont les lignes d’action possibles?

[48] S’il s’avère que la règle du lien contractuel dans sa forme actuelle pose le type de problèmes qui exige une réforme, il faut se demander s’il est préférable de faire intervenir le législateur. Dans l’affirmative, quelles sont les solutions disponibles et laquelle de celles‑ci pourrait être la plus avantageuse? Après avoir fait l’analyse de la législation et de la jurisprudence, le groupe de travail vient à la conclusion que la règle du lien contractuel n’est pas un enjeu urgent qui exige une intervention du législateur. À tout le moins, il ne s’agit pas d’une priorité législative pour le moment. Néanmoins, les membres du groupe de travail sont conscients que les représentants des administrations ne seront peut‑être pas d’accord sur la conclusion qu’ils ont tirée de l’examen de la première question. Ils désirent également réfléchir aux enjeux suivants ainsi qu’aux solutions possibles. C’est la raison pour laquelle les solutions législatives et judiciaires et les arguments pour et contre chacune d’entre elles sont brièvement décrits et analysés dans le présent rapport, qui traite également des voies que pourrait emprunter le législateur, s’il s’avère qu’il serait préférable de légiférer, ainsi que des enjeux secondaires qui pourraient découler de l’évolution des droits des tiers.

1. Laisser la common law faire son œuvre

[49] Dans la mesure où il existe un problème qui doit être réglé, la prochaine étape consiste à déterminer s’il serait préférable, dans le contexte canadien, que le législateur intervienne ou que la question soit traitée par les tribunaux. Autrement dit, est‑ce que les législatures sont les mieux placées pour trouver une solution satisfaisante au problème de la règle du lien contractuel? Ne serait-il pas plus utile, à l’heure actuelle, de laisser simplement les tribunaux faire évoluer les droits des tiers?

[50] Il se pourrait fort bien que les tribunaux soient tout à fait en mesure de codifier et d’étoffer les droits des tiers. Jusqu’à maintenant, les tribunaux se sont contentés d’abattre les obstacles et d’éviter les injustices en trouvant des façons de contourner la règle du lien contractuel. Il n’y a aucun doute que les tribunaux pourraient agir de manière plus énergique pour définir des paramètres qui permettraient de savoir dans quelles circonstances les tiers seraient autorisés à faire exécuter un contrat.

[51] Une fois que la question des droits des tiers aura été tirée au clair, les tribunaux seront en mesure de faire évoluer le droit sur les questions secondaires comme la modification ou la résiliation du contrat, les demandes reconventionnelles, les moyens de défense et les compensations qui sont à la disposition du débiteur ainsi que les recours dont peuvent se prévaloir les tiers, la double responsabilité, le double recouvrement et le chevauchement des actions, les compromis et les ententes attributives de compétence, les exceptions actuelles à la règle du lien contractuel et l’exclusion de certains types de contrats.

[52] Toutefois, il faudrait que la volonté de remanier la règle du lien contractuel soit exprimée clairement. À ce sujet, dans l’arrêt RDA Film Distribution Inc. c. British Columbia Trade Development, le juge Newbury, reprenant les mots du juge Steyn de la Cour d’appel de l’Angleterre, a fait remarquer ce qui suit :

[Traduction] Selon un point de vue respectable, il s’agit d’un type de réforme qu’il est préférable de laisser aux tribunaux, parce qu’ils sont les mieux placés pour trouver des solutions sages au cas par cas, par exemple en ce qui concerne le moment précis où le tiers acquiert un droit contractuel exécutoire. Mais pour cela, il faudrait que la Chambre des lords soit ouverte à la possibilité de réexaminer les principaux arrêts qui ont mené à l’élaboration de la règle du lien contractuel.[48]

[53] Dans un même ordre d’idées, la Cour suprême du Canada pourrait devoir ouvrir la voie en reconnaissant sans équivoque « le principe selon lequel l’absence de lien contractuel en soi ne fait pas obstacle à une action par un tiers bénéficiaire qui désire faire exécuter un engagement », peu importe si le tiers agit en demande ou en défense.[49] Autrement dit, il serait peut‑être utile de reconnaître que les tiers peuvent faire exécuter des contrats passés pour leur bénéfice. La question de savoir si le contrat peut être invoqué en demande ou uniquement comme moyen de défense perdrait ainsi toute importance.

[54] Laisser le soin aux tribunaux d’étoffer la jurisprudence présente de nombreux avantages, entre autres une plus grande souplesse et une meilleure adaptabilité, la possibilité de faire évoluer le droit au cas par cas, une plus grande pertinence par l’élimination des « tâtonnements » ainsi qu’une certaine stabilité. L’évolution jurisprudentielle a l’avantage de répondre aux besoins véritables et de mettre périodiquement le droit à jour.[50]

[55] Mais cette solution présente aussi des inconvénients, notamment parce qu’elle inquiète en raison du nombre croissant d’exceptions qui rendent imprévisibles l’application de la règle du lien contractuel, parce qu’elle évite une réforme en profondeur, parce qu’elle fait abstraction de certains enjeux secondaires qui découlent de l’évolution des droits des tiers et parce qu’elle est source d’incohérences entre les tribunaux et entre les juridictions. L’évolution jurisprudentielle a le désavantage de manquer de certitude et d’effet pratique.[51]

2. L’intervention du législateur

[56] En revanche, la réponse à la question pourrait être que le législateur doit intervenir pour énoncer clairement les droits des tiers. Dans l’arrêt London Drug, le juge Iacobucci a statué, au nom de la majorité, que « c’est au législateur qu’il incombe d’apporter des modifications substantielles au principe du lien contractuel ».[52] Dès 1987, la Commission de réforme du droit de l’Ontario avait formulé les observations suivantes dans son Report on Amendment of the Law of Contract :

[Traduction] Abolir la règle qui s’applique actuellement aux tiers bénéficiaires rendrait le droit plus intrinsèquement cohérent et plus facile à comprendre par les profanes. Comme nous l’avons déjà mentionné, les tribunaux ont été en mesure de contourner la règle du lien contractuel en ayant recours à certains moyens légaux lorsque le résultat recherché était l’exécution d’un engagement par un tiers bénéficiaire. À cause de ses anomalies et de ses distinctions injustifiées, le droit ne peut pas et ne doit pas demeurer dans son état actuel.[53]

[57] Après avoir passé en revue les manières de contourner la règle du lien contractuel, il convient de se demander si celle‑ci cause encore des problèmes qui pourraient être réglés de façon satisfaisante par une intervention du législateur? Autrement dit, existe-t-il des situations qui ne sont pas visées par une exception en droit ou en common law, par un domaine distinct du droit ou par un moyen légal de contourner la règle du lien contractuel? L’intervention du législateur est‑elle justifiée dans ces cas? Est‑il toujours possible de se prévaloir des exceptions et des autres moyens quand on en a besoin?[54]

[58] Malgré le grand nombre d’exceptions et de moyens décrits ci‑dessus, il peut arriver que le tiers ne soit pas en mesure de se soustraire à l’avance à la règle du lien contractuel et qu’il ne puisse se prévaloir des exceptions a posteriori. Dans certaines circonstances, il se peut qu’il n’existe tout simplement pas d’autre solution ou, à tout le moins, pas d’autre solution aussi pratique et efficace. Il semble notamment que la règle du lien contractuel demeure problématique dans les cas où un tiers intente une poursuite pour obtenir une prestation qui lui a été accordée expressément ou implicitement par les parties contractantes ou pour faire valoir le droit d’exécuter un contrat ou une disposition d’un contrat.[55] On peut donc dire que « les intérêts sous‑jacents de la réalité commerciale et de la justice » militent pour que la règle du lien contractuel soit réexaminée.[56]

[59] Il convient en outre de se demander s’il est nécessaire que le législateur intervienne pour remédier à la situation complexe que provoque le grand nombre d’exceptions et de moyens ainsi que l’incertitude et l’imprévisibilité qui en découlent. Voici ce qu’a écrit McCamus à ce sujet :

[Traduction] De nombreux facteurs donnent à penser que la règle du lien contractuel est vulnérable face à une autre réforme. Aucun principe convaincant ne sous-tend la règle. Elle peut conduire à des résultats injustes et étonnants dans des situations factuelles banales. Étant donné qu’elle est insuffisante, la règle a donné lieu à une liste d’exceptions bien étoffée qui continue de s’allonger, ce qui rend imprévisible l’application de la doctrine.[57]

[60] En dernier lieu, il faut également répondre à une autre question afin de savoir si les profanes sont au courant de l’existence de la règle du lien contractuel et de ses effets potentiels. Peuvent‑ils employer les outils qui sont à leur disposition pour contourner la règle du lien contractuel? Les divers moyens et les différentes exceptions ne sont utiles que si les parties contractantes savent pertinemment qu’ils existent et connaissent la façon d’y avoir recours.[58]

[61] L’intervention du législateur comporte certains avantages, car elle permettrait notamment de préciser la règle du lien contractuel, de consolider les droits des tiers, de réduire les frais de transaction et de litige, de faire écho aux pratiques commerciales exemplaires et à la réalité moderne, de régler directement la plupart des problèmes secondaires qui découlent de l’évolution des droits des tiers ainsi que de réduire la complexité et de promouvoir la cohérence et l’uniformité dans les jugements. L’intervention du législateur peut être avantageuse, parce qu’elle ne se limite pas à apporter des changements graduels et parce qu’elle permet d’établir un régime législatif unique.[59]

[62] Par contre, la voie législative présente certains inconvénients, car elle peut conduire à une définition trop généreuse des droits des tiers, elle introduit des éléments non pertinents dans la discussion en prévoyant des interventions superflues, elle fait augmenter le nombre de poursuites par des tiers, elle estompe la frontière entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle, elle réduit la portée des exceptions en droit et en common law, elle décourage l’établissement de relations contractuelles avantageuses au plan social et elle est sujette à la désuétude. L’intervention du législateur présente le désavantage de manquer de souplesse et d’adaptabilité.[60]

[63] Quoi qu’il en soit, plusieurs solutions s’offrent aux législatures si elles décident de procéder à une réforme de la règle du lien contractuel.

a. Exceptions dans des situations particulières

[64] La première solution législative consisterait à déterminer dans quels cas la règle du lien contractuel produit encore des résultats qui sont indésirables ou qui vont à l’encontre du but recherché dans des situations courantes, et à régler les problèmes de façon ciblée. Dans certains cas, les législatures seraient en mesure de prévoir les effets que pourrait avoir la règle du lien contractuel et de les annuler de façon ponctuelle. Dans d’autres cas, le législateur devra intégrer les exceptions qui ont déjà été élaborées par les tribunaux.

b. Disposition générale

[65] La deuxième solution législative consisterait à présenter une disposition générale de réforme, ce qui donnerait accès à d’autres possibilités.

[66] Par exemple, une disposition générale pourrait énoncer une règle de droit positif qui permettrait à un tiers de faire exécuter un contrat passé pour son bénéfice. Quand une stipulation d’un contrat indique que les parties contractantes avaient l’intention d’avantager un tiers, on devrait présumer qu’elles avaient aussi l’intention que le tiers ait le droit de faire exécuter le contrat.[61] Cette présomption pourrait être réfutée par les parties contractantes si elles avaient seulement l’intention de procurer un avantage contractuel à un tiers sans lui accorder le droit distinct de faire exécuter le contrat directement, c’est‑à‑dire le droit d’intenter une action fondée sur le contrat.[62]

[67] Une disposition générale pourrait également permettre à un tiers d’invoquer un contrat qui contient une clause lui conférant expressément le droit de le faire exécuter, peu importe si les dispositions contractuelles ont été prises pour le bénéfice du tiers ou non. La possibilité d’accorder un simple droit d’exécution pourrait être particulièrement utile en présence de contrats en chaîne. Par exemple, un propriétaire pourrait être autorisé à poursuivre un sous‑traitant même en l’absence d’un lien contractuel, dans la mesure où l’entrepreneur principal et le sous‑traitant lui ont accordé le droit de le faire.

[68] Une disposition générale pourrait aussi permettre à un tiers d’invoquer une clause d’un contrat qui limite sa responsabilité en cas d’inexécution ou sa responsabilité délictuelle si les parties contractantes avaient l’intention qu’il puisse en bénéficier. Comme nous l’avons mentionné ci‑dessus, les cas de ce genre relèvent surtout de l’exception fondée sur des principes.[63]

[69] Une autre solution consisterait à mettre en œuvre une règle « par la négative », c’est‑à‑dire une disposition selon laquelle l’absence de lien contractuel n’est pas en soi une défense contre une action contractuelle d’un tiers bénéficiaire.[64] À l’inverse d’une règle de droit positif, une règle à caractère négatif n’obligerait pas à apporter des exceptions à la règle du lien contractuel. De plus, une règle à caractère négatif empêcherait quand même la prolifération de poursuites par des tiers, car elle s’appliquerait seulement lorsque les parties contractantes auraient l’intention d’avantager un tiers. Il s’agirait alors d’une simple question d’interprétation du contrat.

[70] Toutefois, il est évident que le simple fait de mettre en œuvre une ou plusieurs dispositions générales ne réglerait pas tous les problèmes que cause la règle du lien contractuel dans des situations factuelles courantes. Par exemple, aucun des précédents modèles de disposition générale ne permettrait de traiter la majorité des cas qui relèvent à la fois de la catégorie des contrats en chaîne et de la catégorie des droits et obligations qui suivent l’objet du contrat. Pour traiter convenablement les cas qui relèvent de ces deux catégories, une disposition générale devrait énoncer clairement que le droit pour le tiers de faire exécuter le contrat peut être déduit d’une analyse adéquate des intentions des parties contractantes ou de la situation factuelle (c.‑à‑d. les circonstances particulières, la catégorie de contrat, la relation entre le tiers et la partie contractante, le bon sens et la réalité commerciale).[65]

[71] Une solution plus radicale consisterait à abolir la règle du lien contractuel. À première vue, cette solution paraît dangereuse. En fait, il faut vraiment limiter quand et comment un tiers peut faire exécuter un contrat. Il pourrait être dangereux de se contenter d’abolir la règle du lien contractuel. Tous les types de tiers bénéficiaires (en particulier les tiers bénéficiaires relationnels, situationnels ou accessoires) ne devraient pas obtenir le droit de faire exécuter un contrat auquel ils ne sont pas partie sans que soient examinées minutieusement les circonstances propres à chaque cas. De plus, des parties qui sont totalement étrangères à un contrat ne devraient pas pouvoir tout à coup faire exécuter des stipulations contractuelles à cause de l’absence d’une règle empêchant les personnes qui ne sont pas partie à un contrat de l’invoquer à l’appui d’une poursuite.

c. Régime législatif détaillé

[72] La troisième solution législative reprend également l’idée d’une disposition générale, mais elle l’approfondit en l’étoffant de précisions pour faire en sorte qu’il existe des mécanismes de protection adéquats. Au cours des dernières années, de nombreux organismes de réforme ont cerné les questions accessoires qui, à leurs yeux, devraient être traitées dans le cadre d’un régime législatif détaillé.[66] Ces questions sont les suivantes : i) le caractère exécutoire du contrat; ii) l’identification des tiers; iii) le droit des parties contractantes de modifier ou d’annuler le contrat (le critère de la cristallisation); iv) les droits des tiers assujettis aux clauses du contrat (y compris les compromis et les ententes attributives de compétence) et les moyens de défense, les compensations et les demandes reconventionnelles dont peut se prévaloir le débiteur ainsi que les recours à la disposition des tiers; v) le risque de chevauchement des demandes; vi) la possibilité de se libérer; vii) l’exclusion de certains types de contrats; viii) les exceptions actuelles à la règle du lien contractuel.

[73] De nombreux enjeux « de deuxième génération », c’est‑à‑dire des questions accessoires qui découlent de l’évolution des droits des tiers, pourraient être plus difficiles à traiter dans le cadre d’une disposition générale qui réformerait la règle du lien contractuel ou de l’élaboration jurisprudentielle des droits des tiers au cas par cas. Par contre, ces questions pourraient être réglées par un régime législatif détaillé, c’est‑à‑dire une série complète de règles qui aideraient à assurer le traitement rapide, prévisible et cohérent de ces enjeux de deuxième génération. Quoi qu’il en soit, il pourrait être plus simple d’énoncer des règles qui permettent d’obtenir des résultats déterminés une fois qu’on aura établi ce qui devrait se produire dans les cas qui découlent des enjeux de deuxième génération qui sont décrits ci‑dessus. Toutefois, le simple fait de se pencher sur les enjeux de deuxième génération ne déterminera pas l’orientation de la réforme. Mais un examen éclairé de ces enjeux de deuxième génération pourrait néanmoins être utile aux législatures et aux tribunaux.

i)  Caractère exécutoire du contrat

[74] Comme nous l’avons mentionné auparavant, l’un des fondements de la règle du lien contractuel est l’impossibilité pour un tiers de faire exécuter un engagement en raison du fait qu’il n’a donné aucune contrepartie en retour. Un régime législatif détaillé pourrait donc préciser qu’un tiers qui n’a pas donné de contrepartie devrait être en mesure de faire exécuter un contrat s’il répond à toutes les autres conditions prescrites. Cette façon de procéder ne remettrait pas en question la théorie générale de la contrepartie. La règle de la contrepartie continuerait à s’appliquer entre les parties contractantes, c’est‑à‑dire entre le débiteur et le créancier.[67]

ii) Identification des tiers

[75] Il n’est pas toujours évident de savoir si un contrat avantage un tiers. C’est la raison pour laquelle un régime législatif détaillé pourrait prévoir des critères permettant d’identifier les tiers. Il pourrait être prévu que les droits des tiers devraient être conférés uniquement aux bénéficiaires expressément nommés ou décrits.[68] Subsidiairement, il pourrait être prévu que les droits des tiers devraient être conférés aux bénéficiaires implicites, si l’interprétation du contrat s’y prête, et même aux bénéficiaires relationnels et situationnels si les circonstances le justifient.[69]

iii) Droit des parties contractantes de modifier ou d’annuler le contrat

[76] Les parties contractantes demeurent libres de modifier ou de résilier un contrat ou une clause d’un contrat si elles sont d’accord. Mais les droits des tiers n’ont aucune valeur si les parties contractantes peuvent modifier ou résilier à leur gré un contrat passé pour leur bénéfice. Un régime législatif détaillé pourrait donc fixer un moment après lequel les parties contractantes ne pourraient plus modifier ou annuler un contrat d’une façon qui peut porter atteinte aux droits des tiers sans le consentement des tiers bénéficiaires. Pour déterminer à quel moment les droits des tiers seraient réputés cristallisés, il est important de trouver le juste milieu entre le droit qu’ont les parties contractantes de modifier le contrat et le droit qu’ont les tiers d’obtenir le bénéfice promis.[70]

[77] Le moment où est appliqué le critère de la « cristallisation » varie d’un ressort à l’autre : 1) au moment de la formation du contrat; 2) après que le contrat a été accepté ou entériné expressément ou implicitement par le tiers; 3) si le tiers a modifié sa situation de façon importante en se fiant à l’engagement qui a été pris et si le débiteur aurait pu raisonnablement prévoir que le tiers se prévaudrait des dispositions contractuelles; 4) une fois que l’une ou l’autre des parties contractantes apprend que le tiers a acquiescé au contrat par ses déclarations ou par sa conduite.[71] Certaines de ces conditions ont fait l’objet de critiques parce qu’elles sont trop restrictives (elles restreignent indûment la liberté contractuelle) ou parce qu’il est trop difficile de déterminer le moment auquel le tiers a pris connaissance ou s’est prévalu du contrat.[72]

[78] Les parties contractantes devraient toujours être libres d’inclure une clause de modification ou de résiliation dans leur contrat. Par exemple, un contrat peut conférer aux parties contractantes (ou à l’une d’entre elles) le droit absolu de modifier ou d’annuler le contrat.

[79] Pour éviter que les parties contractantes soient « prisonnières » d’un contrat à cause du fait que le tiers ne peut pas consentir à sa modification ou à sa résiliation, il serait souhaitable de prévoir un mécanisme de protection pour donner aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire d’en autoriser la modification ou la résiliation dans les cas qui s’y prêtent.[73]

iv) Les droits des tiers qui sont assujettis aux dispositions du contrat et les autres moyens de défense, compensations, demandes reconventionnelles et recours

[80] On dit qu’un tiers bénéficiaire ne devrait pas se trouver en meilleure position que les parties contractantes. Un régime législatif détaillé devrait donc préciser que le droit qu’a le tiers de faire exécuter un contrat est subordonné aux stipulations du contrat.[74] Cela ne signifierait pas que les parties contractantes pourraient imposer des obligations aux tiers, mais cela indiquerait seulement que les parties contractantes pourraient assortir les droits des tiers de certaines conditions.

[81] Dans un même ordre d’idées, les tiers bénéficiaires devraient être liés par toute clause de compromis ou entente attributive de compétence si les parties contractantes ont le pouvoir d’imposer une condition de cette nature. Des mesures législatives détaillées pourraient donc confirmer qu’un tiers qui désire faire exécuter un contrat passé pour son bénéfice devrait être tenu de se soumettre à l’arbitrage ou à la compétence exclusive d’une juridiction si le contrat le stipule.[75]

[82] De plus, un débiteur devrait être autorisé à faire valoir contre un tiers les moyens de défense ou de compensation habituels qui auraient été à sa disposition si le tiers avait été partie au contrat ou si le créancier avait exécuté le contrat. Un tiers devrait également pouvoir se prévaloir des recours qui auraient normalement été disponibles dans une poursuite pour inexécution du contrat si le créancier avait intenté une action en responsabilité contractuelle. Ces moyens de défense, compensations et recours devraient clairement être limités aux situations découlant du contrat que le tiers cherche à faire exécuter. En outre, un débiteur devrait avoir la possibilité de se porter demandeur reconventionnel s’il a un droit d’action contre le tiers. Cependant, le débiteur ne devrait pas pouvoir intenter contre un tiers une demande reconventionnelle fondée sur une question découlant de l’engagement.[76]

[83] Néanmoins, des difficultés pourraient se présenter lorsque l’abandon d’un droit par une partie contractante risque de pénaliser un tiers bénéficiaire innocent ou lorsqu’une injustice est susceptible de se produire en raison du recours à un moyen de défense, à la compensation ou à une demande reconventionnelle.[77] Là encore, il serait donc recommandable d’accorder aux tribunaux un certain pouvoir discrétionnaire dans des situations particulières.[78]

v) Demandes qui se chevauchent

[84] L’un des arguments à l’appui de la règle du lien contractuel porte sur le risque de double responsabilité pour le débiteur et de double recouvrement pour le tiers.[79] Un régime législatif détaillé pourrait donc énoncer clairement que le débiteur ne peut pas faire face à une double responsabilité, parce que le créancier et le tiers ont tous deux le droit d’exécuter le contrat, d’une part, et qu’un tiers ne peut pas obtenir un double recouvrement, parce que le débiteur et le créancier sont tous deux responsables, d’autre part.[80] Une fois que le débiteur s’est acquitté intégralement de ses obligations contractuelles envers soit le tiers, soit le créancier, le débiteur devrait être libéré de ses obligations en vertu du contrat. Parallèlement, une fois que le tiers a recouvré ses pertes soit du débiteur, soit du créancier, le tiers devrait être dépouillé des droits correspondants que lui confère le contrat.[81]

vi) Possibilité de se libérer expressément

[85] Il est généralement admis que la plupart des règles du droit des contrats sont des règles implicites sans caractère obligatoire que les parties peuvent écarter dans le cadre de leurs négociations si elles le désirent.[82] Une règle à l’égard des tiers devrait donc être énoncée de façon à donner effet aux intentions des parties contractantes, soit quand elles désirent conférer un avantage exécutoire à un tiers, soit quand elles veulent empêcher les tiers de faire exécuter le contrat.[83] Un régime législatif détaillé pourrait réitérer que les parties contractantes ont toujours la possibilité de « se libérer », c’est‑à‑dire d’exclure tout droit en faveur des tiers bénéficiaires.

[86] Mais des difficultés pourraient se produire si une clause « anti-tiers bénéficiaire » semble aller à l’encontre de l’intention des parties contractantes d’accorder au tiers le droit de faire exécuter le contrat.[84] De plus, exclure un tiers bénéficiaire pourrait aussi être problématique si l’une des parties contractantes ne pouvait pas décider « librement » de se libérer, comme dans le cadre d’un contrat d’adhésion. Des dispositions législatives détaillées pourraient être la solution aux problèmes de cette nature.

vii) Types de contrats qui ne seraient pas touchés par une réforme

[87] En plus du droit des parties contractantes de se libérer, un régime législatif détaillé pourrait aussi prévoir expressément que certains contrats sont soustraits à son application. Par exemple, la commission de réforme du droit de l’Irlande a conclu que certains types de contrats devraient être exclus, soit pour des questions de principes, soit parce que les tiers ont déjà des droits ou des obligations exécutoires en vertu des règles en vigueur et que la création de droits supplémentaires causerait de l’incertitude ou porterait atteinte aux principes qui sous-tendent les règles en vigueur.[85]

[88] Mais il pourrait être long et fastidieux de prévoir des exceptions à une nouvelle règle à l’égard des tiers dans le cadre d’un régime législatif détaillé.[86] Il serait plus simple de préciser que les mesures législatives proposées sont simplement des règles « supplétives », c’est‑à‑dire des règles qui s’appliquent uniquement lorsque les autres exceptions ou moyens ne procurent pas une protection satisfaisante contre les effets de la règle du lien contractuel.[87] Il pourrait donc être encore possible de réformer la règle du lien contractuel sans avoir à dresser une liste de contrats qui y sont soustraits lorsque le contournement de la règle du lien contractuel pourrait provoquer des injustices ou porter atteinte à des principes bien établis.[88]

viii)  Exceptions actuelles à la règle du lien contractuel

[89] La question à laquelle il faut répondre consiste à savoir si une nouvelle disposition à l’égard des droits des tiers pourrait remplacer ou protéger les exceptions en droit et en common law à la règle du lien contractuel qui existent à l’heure actuelle.[89] Si ces exceptions étaient abolies, il pourrait être essentiel de prévoir, dans le cadre d’un régime législatif détaillé, les situations dans lesquelles les exceptions actuelles pourraient être conservées en raison du fait qu’elles procurent des droits plus sûrs, qu’elles remplissent d’autres fonctions ou qu’elles facilitent la transition entre deux façons de faire des affaires. Si on conservait ces exceptions, il pourrait aussi être nécessaire de préciser que les mesures législatives envisagées contiennent une règle supplétive qui entrerait en ligne de compte seulement si les exceptions actuelles ne s’appliquent pas afin d’empêcher les tiers de picorer pour choisir l’issue la plus avantageuse.[90]


C. Conclusions et recommandations

[90] Comme nous l’avons mentionné ci‑dessus, le groupe de travail avait pour mandat de rédiger un rapport examinant les solutions et les questions mentionnées dans le document de travail de 2007 et contenant des recommandations législatives afin que la Conférence les étudie à la réunion de 2008.[91]

[91] Le rapport du groupe de travail pose une série de questions au sujet de la règle du lien contractuel : 1) La règle du lien contractuel suscite-t-elle des problèmes tels, dans le contexte canadien, qu’il faut la réexaminer à ce moment-ci? 2) Est‑ce qu’il serait préférable de réformer les droits des tiers par l’intervention des tribunaux ou par l’intervention du législateur, au besoin? 3) Quelle serait la meilleure solution s’il était établi qu’il est préférable que le législateur intervienne? Des interventions ponctuelles dans des situations particulières? Une disposition générale? Un régime législatif détaillé?

[92] En ce qui concerne la première question, l’analyse approfondie de la législation (les exceptions prévues par la loi) et de la jurisprudence (les exceptions en common law, en particulier l’exception fondée sur des principes, et les autres moyens de contourner la règle du lien contractuel) incite les membres du groupe de travail à conclure que la règle du lien contractuel dans sa forme actuelle n’est pas une question urgente et ne fait pas partie des priorités législatives pour le moment.[92] À l’heure actuelle, la règle du lien contractuel ne cause pas de difficultés de nature à justifier une réforme visant à mettre en œuvre un régime législatif distinct. Les membres du groupe de travail croient donc qu’il serait préférable pour les législatures de ne pas intervenir et de laisser la common law faire son œuvre, du moins pour le moment, étant donné que les tribunaux ont la possibilité de clarifier et d’étoffer encore les droits des tiers.

[93] De plus, il faudrait que les arguments en faveur de l’intervention du législateur soient beaucoup plus probants que les arguments défavorables. Autrement dit, il faudrait être convaincu qu’il existe un problème, qu’il faut le régler et que l’adoption de mesures législatives est une solution valable, avant de recommander que des ressources législatives soient consacrées à ce projet. Les membres du groupe de travail sont d’avis que ce critère n’a pas été rempli. En conséquence, il faut donc répondre par la négative à la première question.

[94] Le présent rapport ne répond pas catégoriquement aux deux autres questions posées ci‑dessus, étant donné que le groupe de travail est d’avis qu’une réforme n’est pas justifiée dans le contexte canadien pour le moment.[93] Toutefois, il contient un aperçu et une brève analyse de ces enjeux et des solutions possibles ainsi que de certaines questions subsidiaires qui découlent de l’évolution des droits des tiers afin de permettre aux représentants des administrations de se faire une opinion et d’être en mesure de donner des conseils aux législatures et aux tribunaux.

[95] En résumé, le groupe de travail recommande que la CHLC ne s’engage pas dans une réforme de la règle du lien contractuel pour le moment, parce qu’il n’existe pas à l’heure actuelle de problème assez grave pour justifier l’intervention du législateur. C’est la raison pour laquelle le groupe de travail juge qu’il n’est pas indiqué pour le moment de formuler des recommandations législatives particulières afin qu’elles soient étudiées à la réunion de 2008 de la CHLC.[94]



Notes en fin d’ouvrage

Bibliographie

Lois

Canada:

Code civil du Québec, L.Q. 1991, chap. 64, art. 1440‑1452.

Loi sur la réforme du droit, L.N.‑B. 1993, chap. L‑1.2, paragr. 4(1).

Autres ressorts :

Contracts (Privity) Act 1982, 1982, no 32 (Nouvelle‑Zélande).

Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, U.K. 1999, chap. 31 (Royaume‑Uni).

Contracts (Right of Third Parties) Act 2001, no 39/2001, Cap 53 B (Singapour).

Draft Contract Law (Privity of Contract and Third Party Rights) Bill 2008 (Irlande).

Northern Territory Law of Property Act of 2000, no 2 de 2000, art. 56 (Australie).

Principes relatifs aux contrats du commerce international 2004, chap. 5 (Unidroit).

Queensland Property Law Act of 1974, no 76 de 1974, art. 55 (Australie).

Western Australian Property Law Act of 1969, no 32 de 1969, paragr. 11(2) (Australie).

Jurisprudence

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Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (City), [2007] 1 R.C.S. 116.

Dryburgh c. Oak Bay Marina (1992) Ltd., [2000] F.C.J. no 1314 (T.D.), [2001] F.C.J. no 1002 (T.D.).

Edgeworth Construction Ltd. c. N.D. Lea & Associates Ltd., [1993] 3 R.C.S. 206.

Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., [1999] 3 R.C.S. 108.

Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., [2000] 1 R.C.S. 842.

Frontenac Institution Inmate Committee c. Canada (Correctional Services), [2004] F.C.J. no 703 (C.A.).

General Motors Products of Canada Ltd. c. Kravitz, [1979] 1 R.C.S. 790.

Goulet c. Transamerica Life Insurance Co. of Canada, [2002] 1 R.C.S. 719.

Greenwood Shopping Plaza c. Beattie, [1980] 2 R.C.S. 228.

International Airport Industrial Park Ltd. c. Tanenbaum, [1977] 2 R.C.S. 326.

ITO- International Terminal Operators c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752.

Ivanhoe Inc. c. United Food and Commercial Workers, Local 50, [2001] 2 R.C.S. 565.

King c. Shuniah Financial Services Ltd., [2006] F.C.J. no 799 (C.A.).

London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., [1992] 3 R.C.S. 299.

Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860.

National Trust Co. c. Mead, [1990] 2 R.C.S. 410.

Oldfield c. Transamerica Life Insurance Co. of Canada, [2002] 1 R.C.S. 742.

Scott c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [1989] 1 R.C.S. 1445.

Secunda Marine Services Ltd. c. Fabco Industries Ltd., [2005] F.C.J. no 1918 (C.A.).

Vandepitte c. Preferred Accident Insurance Corporation of New York, [1933] A.C. 70 (P.C.).

Winnipeg Condominium Corporation No. 36 c. Bird Construction Co., [1995] 1 R.C.S. 85.

Alberta

375069 Alberta Ltd. c. 400411 Alberta Ltd., [2000] A.J. no 71 (Q.B.).

804977 Alberta Ltd. c. Lowrie, [2003] A.J. no 343 (Q.B.).

Anchor Fence Inc. c. Polaris Realty Corp., [1994] A.J. no 482 (Q.B.).

Azevedo c. Markel Insurance Co. of Canada, [1998] A.J. no 1134 (Q.B.).

Canadian Southern Petroleum Ltd. c. Amoco Canada Petroleum Co., [2001] A.J. no 1222 (Q.B.).

Condominium Corp. No. 9813678 c. Statesman Corp., [2006] A.J. no 1578 (Q.B.).

Daishowa-Marubeni International Ltd. c. Toshiba International Corp., [2000] A.J. no 1453 (Q.B.), inf. [2003] A.J. no 1189 (C.A.).

Fenrich c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [2004] A.J. no 458 (Q.B.).

Fenrich c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [2005] A.J. no 788 (C.A.).

Liquor Depot at Riverbend Square Ltd. c. Time for Wine Ltd., [1997] A.J. no 660 (Q.B.).

Man-Shield (Alta.) Construction Inc. c. 1117398 Alberta Ltd., [2007] A.J. no 1117 (Q.B.).

Maple Reinders Inc. c. Eagle Sheet Metal Inc., [2006] A.J. no 202 (Q.B.).

Parwinn Developments Ltd. c. 375069 Alberta Ltd., [2000] A.J. no 68 (Q.B.).

Q.Q.R. Mechanical Contracting Ltd. c. Panther Controls Ltd., [2005] A.J. no 80 (Q.B.).

Welltec APS c. Precision Drilling Corp., [2004] A.J. no 178 (Q.B.).

Colombie‑Britannique

B.P.B. c. M.M.B., [2006] B.C.J. no 1734 (S.C.).

British Columbia c. R.B.O. Architecture Inc., [1995] B.C.J. no 587(S.C.).

British Columbia (Workers’ Compensation Board) c. Neale Staniszkis Doll Adams Architects, [2004] B.C.J. no 2636 (S.C.).

Callahan Construction Co. c. National Bank, [2005] B.C.J. no 2752 (S.C.).

Cheong c. Futama, [2002] B.C.J. no 2214 (S.C.).

Deleeuw c. Deleeuw, [2003] B.C.J. no 2284 (S.C.).

Hansen c. Overwaitea Foods Ltd., [2003] B.C.J. no 3018 (Prov.Ct.).

Kitimat (District) c. Alcan Inc., [2005] B.C.J. no 58 (S.C.).

Kitimat (District) c. Alcan Inc., [2006] B.C.J. no 376 (C.A.).

Knight c. Imperial Tobacco Canada Ltd., [2005] B.C.J. no 216 (S.C.).

Laing Property Corporation c. All Seasons Display Inc., [1998] B.C.J. no 255 (S.C.).

Lee Men International Enterprises Co. c. Siegle Properties BC Ltd., [2007] B.C.J. no 1685 (S.C.).

London Drugs Ltd. c. Truscan Realty Ltd., [1988] B.C.J. No. 28 (S.C.), [1988] B.C.J. no 1366 (S.C.).

North King Lodge Ltd. c. Gowlland Towing Ltd., [2004] B.C.J. no 677 (S.C.), conf. [2005] B.C.J. no 2485 (C.A.).

Orange Julius Canada Ltd. c. Surrey (City), [2000] B.C.J. no 1655 (C.A.).

RDA Film Distribution Inc. c. British Columbia Trade Development Corporation, [1999] B.C.J. no 1516 (S.C.), conf. [2000] B.C.J. no 2550 (C.A.).

Salmon Arm Pharmacy Ltd. c. R.P. Johnson Construction Ltd., [1994] B.C.J. no 1266 (C.A).

Sunshine Valley Developments Ltd. c. Hendrichs, [2006] B.C.J. no 624 (S.C.).

Sylvan Industries Ltd. c. Fairview Sheet Metal Works Ltd., [1994] B.C.J. no 468 (C.A.).

Thunder Mountain Drilling Ltd. c. Denmar Equipment Rentals Ltd., [1993] B.C.J. no 2263 (S.C.).

Valmet Paper Machinery Inc. c. Hapag-Lloyd AG Inc., [2002] B.C.J. no 1271 (S.C.).

Manitoba

Manitoba (Hydro Electric Board) c. John Englis Co., [1999] M.J. no 506 (C.A.).

Seven Oaks School Division No. 10 c. GBR Architects Ltd., [2002] M.J. no 512 (Q.B.).

Nouveau‑Brunswick

Beaulieu c. Day & Ross Inc., [2005] N.B.J. no 77 (C.A.).

Manderville v. Goodfellow’s Trucking Ltd., [1999] N.B.J. no 75 (C.A.).

Nouvelle‑Écosse

Centennial Realities Ltd. c. Westburn Industrial Enterprises Ltd., [1978] N.S.J. no 697 (S.C.T.D.).

MacNeil c. Fero Waste and Recycling Inc., [2002] N.S.J. no 166 (S.C.), conf. [2003] N.S.J. no 95 (C.A.).

Trans Canada Credit Corporation Ltd. c. Royal Insurance Co. Of Canada, [1983] N.S.J. no 440 (S.C.A.).

Terre‑Neuve

Blagdon c. Pender, [2004] N.J. no 228 (CPTN).

Ontario

Caputo c. Imperial Tobacco Ltd., [2004] O.J. no 299 (S.C.J.).

Chambers c. HSBC Securities (Canada) Ltd., [2003] O.J. no 3470 (S.C.J.).

C.T.R.E.F. Investments Ltd. c. H.G.O. Real Estate Ltd., [1993] O.J. no 1194 (Div. gén.).

Downtown Pontiac Buick (1983) Ltd. c. Marshall, [2007] O.J. no 4352 (S.C.J.).

Geiger c. 803577 Ontario Ltd. (c.o.b. Exerspa, Zure Son Holdings Ltd.),[2000] O.J. no 111 (S.C.J.).

Haldane Products Inc. c. United Parcel Service Canada Ltd., [1999] O.J. no 2851 (S.C.J.).

Harlon Canada Inc. c. Lang Investment Corp., [2008] O.J. no 1279 (S.C.J.).

Higgins Estate c. Security One Alarm Systems Ltd., [2001] O.J. no 2447 (S.C.J.).

Johns-Manville Canada Inc. c. John Carlo Ltd., [1980] O.J. no 3080 (S.C.).

Logozzo c. Toronto-Dominion Bank, [1999] O.J. no 4088 (C.A.).

Madison Developments Limited c. Plan Electric Co., [1997] O.J. no 4249 (C.A.).

Mann-Tattersall (Litigation Guardian of) c. Hamilton (City), [2000] O.J. no 5058 (S.C.J.).

Marden Mechanical Ltd. c. West-Con Developments Inc., [2007] O.J. no 1018 (S.C.J.).

Marshall c. Artree Developments Inc., [2006] O.J. no 1633 (S.C.J.).

Parlette c. Sokkia Inc., [2006] O.J. no 4085 (S.C.J.).

Resh c. Canadian Tire Corp., [2006] O.J. no 1505 (S.C.J.).

Solway c. Davis Moving & Storage Inc., [2001] O.J. no 5049 (S.C.J.), [2002] O.J. no 4760 (C.A.).

Stelco Inc. (Re), [2006] O.J. no 3219 (S.C.J.), conf. [2007] O.J. no 2533 (C.A.).

Tony and Jim’s Holdings Ltd. c. Silva, [1999] O.J. no 705 (C.A.).

Vandewal c. Vandewal, [2002] O.J. no 393 (S.C.J.), conf. [2003] O.J. no 3269 (C.A.).

Waterloo (City) c. Wolfraim, [2006] O.J. no 3147 (S.C.J.).

Île‑du‑Prince‑Édouard

Keoughan c. Holland, [1948] 1 D.L.R. 605 (P.E.I.S.C.).

Saskatchewan

Chisum Log Homes & Lumber Ltd. c. Investment Saskatchewan Inc., [2007] S.J. no 551 (Q.B.).

Hawman c. Regina Exhibition Assn. Ltd., [1999] S.J. no 700 (Q.B.).

Marble (Litigation Guardian of) c. Saskatchewan, [2003] S.J. no 479 (Q.B.).

Naber Seed & Grain Co. c. Prairie Pulse Inc., [2007] S.J. no 261 (Q.B.).

Peace Hills Trust Co. c. Saulteaux First nation, [2005] S.J. no 663 (Q.B.).

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Beswick c. Beswick, [1968] A.C. 58 (H.L.) (Royaume‑Uni).

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Dunlop c. Lambert (1839), 7 E.R. 824 (H.L.) (Royaume‑Uni).

Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. c. Selfridge & Co. Ltd., [1915] A.C. 847 (H.L.) (Royaume‑Uni).

Hedley-Byrne & Co. c. Heller & Partners Ltd., [1964] A.C. 465 (Royaume‑Uni).

Jackson c. Horizon Holidays Ltd., [1975] 1 W.L.R. 1468 (C.A.) (Royaume‑Uni).

Junior Books Ltd. c. Veitchi Co. Ltd., [1983] 1 A.C. 520 (Royaume‑Uni).

Linden Gardens Trust Ltd. c. Lenesta Sludge Disposals Ltd., [1994] 1 A.C. 85 (H.L.) (Royaume‑Uni).

Midland Silicones Ltd. c. Scruttons Ltd., [1962] A.C. 446 (H.L.) (Royaume‑Uni).

New Zealand Shipping Co. c. A.M. Satterthwaite & Co. Ltd., [1975] A.C. 154 (P.C.) (Nouvelle‑Zélande).

Nisshin Shipping Co. Ltd. v. Cleaves & Co. Ltd., [2003] E.W.H.C. 2602 (Comm.) (Royaume‑Uni).

Ross c. Caunters, [1980] Ch. 297 (Royaume‑Uni).

Shanklin Pier Ltd. c. Detel Products Ltd., [1951] 2 K.B. 854 (K.B.) (Royaume‑Uni).

St. Martin’s Property Corp. Ltd. c. Sir Robert McAlpine Ltd., [1994] 1 A.C. 85 (H.L.) (Royaume‑Uni).

Trident Général Insurance Co. Ltd. c. McNeice Bros. Pty. Ltd. (1988), 165 C.L.R. 107 (H.C.) (Australie).

Tweddle c. Atkinson (1861), 121 E.R. 762 (Q.B.) (Royaume‑Uni).

Woodar Investment Development Ltd. c. Wimpey Construction UK Ltd., [1980] 1 W.L.R. 277 (H.L.) (Royaume‑Uni).

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FOOTNOTES

[1] Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada. La connexité contractuelle et les tiers bénéficiaires (en ligne), rapport réalisé par Maria Lavelle, Charlottetown, Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada, section civile, 2007. Dans Internet : http://www.ulcc.ca/fr/poam2/Privity_of_Contract_and_Third_Party_Beneficiaries_Fr.pdf

[2] Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada. Résolutions de la Section du droit civil, Résolution 15 : Privity of Contract, Charlottetown, Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada, 2007.

[3] Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. c. Selfridge & Co. Ltd., [1915] A.C. 847 (H.L.), p. 853 (Royaume‑Uni). Toutefois, de nombreux exégètes ont suggéré que la contrepartie en soi ne détermine pas qui peut faire exécuter un marché exécutoire et qu’elle ne devrait pas empêcher un tiers de faire exécuter un contrat qui a été fait à son profit. Cette opinion paraît compatible avec la doctrine de la contrepartie, dans la mesure où le critère de la contrepartie concerne uniquement la question de savoir si un engagement est exécutoire au plan contractuel; si l’engagement que le tiers est autorisé à faire exécuter est stipulé dans un contrat (et donne lieu à une contrepartie), il n’y a aucune atteinte au critère de la contrepartie. John N. Adams, Deryck Beyleveld et Roger Brownsword, “Privity of Contract - the Benefits and Burdens of Law Reform” (1997) 60:2 Mod. L. Rev. 238, p. 248. Voir aussi : S. M. Waddams, The Law of Contracts, 5th ed., (Toronto: Canada Law Book, 2005), p. 193‑206.

[4] Currie c. Misa, (1875) 10 L.R. Exchap. 153 (Ex.), p. 162 (Royaume‑Uni): Au sens juridique, une contrepartie de valeur peut équivaloir à un droit, à un intérêt, à un profit ou à un avantage pour l’une des parties ou à une abstention, à un préjudice, à une perte ou à une obligation pour l’autre partie.

[5] Vandepitte c. Preferred Accident Insurance Corporation of New York, [1933] A.C. 70 (P.C.); Beswick c. Beswick, [1968] A.C. 58 (H.L.).

[6] Greenwood Shopping Plaza c. Beattie, [1980] 2 R.C.S. 228.

[7] Tweddle c. Atkinson, (1861) 121 E.R. 762 (Q.B.) (Royaume‑Uni).

[8] John D. McCamus, The Law of Contracts (Toronto: Irwin Law, 2005), p. 298. Autrement dit, on peut avancer que le tiers qui a subi une perte n’a pas la qualité pour agir afin de faire exécuter l’engagement et que la partie contractante qui a la capacité pour agir afin de faire exécuter le contrat n’a pas subi de préjudice véritable. Par conséquent, dans bien des cas, la règle du tiers bénéficiaire prive le tiers de tout recours efficace contre la personne qui s’est engagée à lui accorder un bénéfice en retour d’une contrepartie valable. Voir : Coulls c. Bagot’s Executors and Trustees Co. Ltd. (1967), 119 C.L.R. 430 (H.C.) (Australie); Jackson c. Horizon Holidays Ltd., [1975] 1 W.L.R. 1468 (C.A.) (Royaume‑Uni); Woodar Investment Development Ltd. c. Wimpey Construction UK Ltd., [1980] 1 W.L.R. 277 (H.L.) (Royaume‑Uni); Linden Gardens Trust Ltd. c. Lenesta Sludge Disposals Ltd., [1994] 1 A.C. 85 (H.L.) (Royaume‑Uni); Darlington Borough Council c. Wiltshier Northern Ltd., [1995] 1 W.L.R. 68 (C.A.) (Royaume‑Uni). Voir aussi Robert E. Forbes, “Practical Approaches to Privity of Contract Problems” (2002) 37 Can. Bus. L. J. 357, p. 376‑377.

[9] Il convient de remarquer qu’on peut également éviter ce résultat en ajoutant une clause excluant les tiers dans le contrat.

[10] J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 299. McCamus fait également remarquer que le droit des États‑Unis ne suit pas la règle du lien contractuel et que celle‑ci a été abrogée par l’adoption de lois dans de nombreux ressorts du Commonwealth, y compris dans une province canadienne, mais le principe traditionnel de la règle du lien contractuel demeure généralement applicable dans tous les autres ressorts de common law (id., note 8, p. 217).

[11] Il n’est pas évident dans tous les cas qu’une exception à la règle du lien contractuel a été créée. Mais dans certains des cas mentionnés ci‑après, les tribunaux paraissent avoir choisi d’assouplir la règle du lien contractuel ou avoir à tout le moins pavé la voie à d’autres exceptions au principe dans leurs motifs incidents.

[12] Michael Trebilcock, “The Doctrine of Privity of Contract: Judicial Activism in the Supreme Court of Canada” (2007) 57 U.T.L.J. 269, p. 272.

[13] Par exemple, est‑ce que la règle du lien contractuel devrait être assouplie s’il convient de reconnaître que le bénéficiaire a le droit à l’exécution pour donner suite à l’intention des parties? Voir American Law Institute, Restatement of the Law of Contracts, 2d (St. Paul: American Law Institute, 1981), paragr. 302(1).

[14] Par exemple, le tiers bénéficiaire ne peut pas faire exécuter l’engagement de payer une rente ou une somme d’argent qu’a pris une partie contractante à son égard en échange d’une contrepartie valable. Voir : Keoughan c. Holland, [1948] 1 D.L.R. 605 (P.E.I.S.C.); Beswick c. Beswick, précité à la note 5; Vandewal c. Vandewal, [2002] O.J. no 393 (S.C.J.), conf. [2003] O.J. no 3269 (C.A.). Un contrat peut également être inexécutable par un tiers, même si les parties contractantes avaient l’intention de conférer au tiers le droit de faire exécuter le contrat directement. Voir Tweddle c. Atkinson, précité à la note 7. Dans un contexte commercial, la règle du lien contractuel peut parfois empêcher le tiers bénéficiaire d’un contrat de travail, d’une garantie, d’un droit de rachat, d’une convention de dépôt, d’une indemnité ou d’une clause d’un acte bilatéral d’en demander l’exécution. Voir : RDA Film Distribution Inc. c. British Columbia Trade Development Corporation, [1999] B.C.J. no 1516 (S.C.), conf. [2000] B.C.J. no 2550 (C.A.); Logozzo c. Toronto-Dominion Bank, [1999] O.J. no 4088 (C.A.); Higgins Estate c. Security One Alarm Systems Ltd., [2001] O.J. no 2447 (S.C.J.); Cheong c. Futama, [2002] B.C.J. no 2214 (S.C.); MacNeil c. Fero Waste and Recycling Inc., [2002] N.S.J. no 166 (S.C.), conf. [2003] N.S.J. no 95 (C.A.); Stelco Inc. (Re), [2006] O.J. no 3219 (S.C.J.), conf. [2007] O.J. no 2533 (C.A.).

[15] Même avant les arrêts London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., [1992] 3 R.C.S. 299, et Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., [1999] 3 R.C.S. 108, les tribunaux semblaient déjà réceptifs à l’idée de permettre à un tiers bénéficiaire de faire exécuter un contrat ou une condition d’un contrat en matière d’assurances (soit pour intenter une action contre une partie contractante, soit pour se défendre contre une action intentée par une partie contractante), sans égard à l’absence de lien contractuel entre un assuré et un assureur (ce qui fait abstraction de l’arrêt Vandepitte c. Preferred Accident Insurance Co. of New York, précité à la note 5). Voir : Commonwealth Construction Co. c. Imperial Oil Ltd., [1978] 1 R.C.S. 317; Trans Canada Credit Corporation Ltd. c. Royal Insurance Co. of Canada, [1983] N.S.J. no 440 (S.C.A.); Scott c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [1989] 1 R.C.S. 1445; la décision dans l’affaire australienne Trident General Insurance Co. Ltd. c. McNeice  Bros. Pty. Ltd. (1988), 165 C.L.R. 107 (H.C.) (Australie). Voir aussi : Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada, La connexité contractuelle et les tiers bénéficiaires, précité à la note 1; J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 294‑321; S. M. Waddams, The Law of Contracts, précité à la note 3, p. 176‑216; G.H.L. Fridman, The Law of Contract in Canada, 5th ed. (Toronto: Thomson Carswell, 2006), p. 175‑201; John Swan, Canadian Contracts Law, 1st ed. (Markham: LexisNexis Butterworths, 2006); Law Reform Commission of Ireland, Privity of Contract and Third Party Rights, rapport final, LRC88‑2008 (Irlande : Law Reform Commission).

[16] Même si elles ne se limitent pas au droit des assurances ou des pensions et des avantages sociaux, les principales exceptions législatives à la règle du lien contractuel à l’égard des tiers bénéficiaires sont propres à ce domaine du droit. Voir : Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada. La connexité contractuelle et les tiers bénéficiaires, précité à la note 1; J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8; S. M. Waddams, The Law of Contracts, précité à la note 3; G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada, précité à la note 15; John Swan, Canadian Contracts Law, précité à la note 15; Law Reform Commission of Ireland, Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15.

[17] Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., précité à la note 15.

[18] London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15.

[19] Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., précité à la note 15, paragr. 32.

[20] L’arrêt Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., précité à la note 15, a fait ressortir la nature générale ou ouverte de l’exception fondée sur des principes. C’est la raison pour laquelle on dit que l’exception a pour objet d’accorder aux tribunaux, dans les cas où les exceptions traditionnelles fondées sur le mandat et la fiducie ne s’appliquent pas, le pouvoir discrétionnaire de « procéder à l’analyse voulue, en s’appuyant sur le bon sens et la réalité commerciale, pour décider si, dans les circonstances, il y a lieu d’assouplir la règle du lien contractuel en ce qui concerne les tiers bénéficiaires ». J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 314.

[21] Selon McCamus : [traduction] « Il faut remarquer en passant que le deuxième volet du critère formulé dans l’arrêt Fraser River ne semble pas s’appliquer uniformément à tous les cas dans lesquels un tiers bénéficiaire invoque en demande un engagement qui vise à lui procurer un avantage. Dans les affaires Vandepitte et Trident General, même si les demandeurs “assurés” peuvent sembler exercer “l’activité même” qui est visée par l’entente, à savoir qu’ils ont subi la perte ou le préjudice assuré, l’entente dans l’arrêt Beswick ne prévoyait pas que la veuve exerce une activité en particulier, si ce n’est recevoir de l’argent. » J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 316.

[22] Vandepitte c. Preferred Accident Insurance Co. of New York, précité à la note 5.

[23] À ce sujet, voici comment s’est exprimé J. D. McCamus dans The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 312 : « C’est le problème qui se présentait dans l’affaire Vandepitte, et le tribunal a statué que la règle du lien contractuel empêchait les tiers assurés de faire exécuter de telles clauses. Même si la décision dans l’affaire Vandepitte a été écartée par l’adoption de mesures législatives dans le domaine de l’assurance automobile, comme nous l’avons mentionné ci‑dessus, le raisonnement dans l’arrêt Vandepitte a créé des pièges dans d’autres litiges d’assurances. Quoi qu’il en soit, les tribunaux canadiens semblent avoir pris l’habitude d’ignorer l’arrêt Vandepitte ». Voir aussi : Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., précité à la note 15, paragr. 40 : « À cet égard, il est temps de mettre fin à l’application déraisonnable de la règle du lien contractuel aux contrats d’assurance que le Conseil privé a établie dans l’arrêt Vandepitte, précité, que les législatures et les juges considèrent, depuis le début, comme coupé de la réalité commerciale » (c’est nous qui soulignons). Voir : Commonwealth Construction Co. c. Imperial Oil Ltd., précité à la note 15; Trans Canada Credit Corporation Ltd. c. Royal Insurance Co. of Canada, précité à la note 15; Scott c. Wawanesa Mutual Insurance Co., précité à la note 15; Trident General Insurance Co. Ltd. c. McNeice  Bros. Pty. Ltd., précité à la note 15; Downtown Pontiac Buick (1983) Ltd. c. Marshall, [2007] O.J. no 4352 (S.C.J.).

[24] J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 316.

[25] Au bout de plus de dix ans, il subsiste encore énormément de flou en ce qui concerne l’application de l’exception fondée sur des principes. Dans certains cas, les tribunaux ont statué que l’exception fondée sur des principes pouvait être invoquée uniquement en défense, et non en demande. Voir, par exemple : RDA Film Distribution Inc. c. British Columbia Trade Development, précité à la note 14, paragr. 358‑360 (BCSC) et paragr. 67, 68 et 76 (BCCA); Parwinn Developments Ltd. c. 375069 Alberta Ltd., [2000] A.J. no 68 (Q.B.), paragr. 33; 375069 Alberta Ltd. c. 400411 Alberta Ltd., [2000] A.J. no 71 (Q.B.), paragr. 43; Geiger c. 803577 Ontario Ltd. (c.o.b. Exerspa Zure Son Holdings Ltd., [2000] O.J. 111 (S.C.J.), paragr. 23; 804977 Alberta Ltd. c. Lowrie, [2003] A.J. no 343, paragr. 29; Marble (Litigation Guardian of) c. Saskatchewan, [2003] S.J. no 479 (Q.B.), paragr. 54; Kitimat (District) c. Alcan Inc., [2005] B.C.J. no 58 (S.C.), paragr. 62, 65, 70 et 71; Kitimat (District) c. Alcan Inc., [2006] B.C.J. no 376 (C.A.), paragr. 69‑70; Sunshine Valley Developments Ltd. c. Hendrichs, [2006] B.C.J. no 624 (S.C.), paragr. 66; Waterloo (City) c. Wolfraim, [2006] O.J. no 3147 9 (S.C.J.), paragr. 74‑76; Design Services Ltd. c. Canada, [2006] F.C.J. no 1141 (C.A.), paragr. 38. Dans d’autres cas, les tribunaux ont permis au demandeur d’invoquer l’exception fondée sur des principes à l’appui de sa demande ou ont à tout le moins envisagé le recours à l’exception fondée sur des principes en demande. Voir, par exemple : Hawman c. Regina Exhibition Assn. Ltd., [1999] S.J. no 700 (Q.B.), paragr. 21; Higgins Estate c. Security One Alarm Systems Ltd., précité à la note 14, paragr. 33 (on ne sait pas au juste si cette décision met en cause la responsabilité civile délictuelle, c.‑à‑d. un manquement à un devoir de diligence prévu au contrat initial, ou la responsabilité contractuelle, c.‑à‑d. l’application de l’exception fondée sur des principes afin de permettre au tiers de poursuivre pour manquement aux devoirs contractuels); Cheong c. Futama, précité à la note 14, paragr. 60; Deleeuw c. Deleeuw, [2003] B.C.J. no 2284 (S.C.), paragr. 82-84; Vandewal c. Vandewal, précité à la note 14, paragr. 17‑18 (S.C.J.) (on ne sait pas au juste si cette décision est justifiée par la conclusion selon laquelle il y a simplement eu un nouveau contrat entre toutes les parties contractantes initiales, y compris le père qui a accepté la nouvelle entente, ou si elle résulte de l’application de l’exception fondée sur des principes afin de permettre au père, qui était le tiers bénéficiaire visé par le nouveau contrat, de l’invoquer en demande; la Cour d’appel de l’Ontario a rejeté le pourvoi et a statué que le tribunal de première instance n’avait pas été saisi de l’argument fondé sur la restitution et qu’il n’y avait pas d’erreur dans l’analyse et les conclusions du juge, mais elle n’a pas motivé sa décision); MacNeil c. Fero Waste and Recycling Inc., précité à la note 14, paragr. 53‑55 (S.C.) (la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse a statué qu’il existait un contrat d’indemnisation distinct entre la partie contractante et le tiers); Fenrich c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [2004] A.J. no 458 (Q.B.), paragr. 20‑22, et Fenrich c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [2005] A.J. no 788 (C.A.), paragr. 29 (la Cour du Banc de la Reine et la Cour d’appel ont toutes deux statué que même si le demandeur était un tiers bénéficiaire au sens de la définition du terme « assuré », il n’avait pas le droit de poursuivre en son nom personnel, parce que les parties contractantes n’avaient pas l’intention d’accorder aux tiers le droit de poursuivre en justice. La police restreignait expressément l’exercice de ce droit aux particuliers nommés dans la déclaration. L’exception fondée sur des principes à la règle du lien contractuel ne s’appliquait donc pas); Frontenac Institution Inmate Committee c. Canada (Correctional Services), [2004] F.C.J. no 703 (C.A.), paragr. 18 (dans les motifs qu’elle a donnés pour rejeter la demande de jugement sommaire, la Cour a statué qu’on pouvait raisonnablement prétendre que les détenus étaient des tiers bénéficiaires qui avaient le droit de faire exécuter le contrat de services de télévision par câble ou que le gouvernement agissait comme mandataire ou fiduciaire); Caputo c. Imperial Tobacco Ltd., [2004] O.J. no 299 (S.C.J.), paragr. 21‑23; Stelco Inc. (Re), précité à la note 14, paragr. 75 (la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé qu’une exception avait été établie par le mécanisme de la fiducie et elle a conclu qu’il n’était pas nécessaire de se prononcer sur l’application en l’espèce de l’exception fondée sur des principes); King c. Shuniah Financial Services Ltd., [2006] F.C.J. no 799, paragr. 20 (CAFC).

[26] Dans l’affaire Parlette c. Sokkia Inc., [2006] O.J. 4085 (S.C.J.), paragr. 26‑27, le juge G .F. Day s’est exprimé comme suit : « Une véritable question de droit est une question qui est “ plaidable ”, par exemple quand la jurisprudence est contradictoire ou quand il n’y a pas de jurisprudence directement sur le sujet. Les tribunaux ne devraient pas trancher des questions de droit qui n’ont pas été réglées par la jurisprudence. Voir : Colantino c. Kuhlmann, [2006] O.J. no 903, paragr. 22 et 23 (O.S.C.). Le droit en la matière a passablement évolué aux États‑Unis, mais il est loin d’être constant en Ontario, sans parler des autres provinces du Canada. Dans l’arrêt London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., [1992] 3 R.C.S. 299 (London Drugs), la Cour suprême a fait une analyse des droits des tiers dans la tradition américaine. Elle a également examiné la règle du lien contractuel et elle s’est demandée s’il convenait de l’assouplir au Canada. Elle a fait remarquer que l’exception à la règle du lien contractuel peut être utilisée comme moyen de défense, plutôt qu’en demande. Selon ce que je comprends de l’arrêt London Drugs, la Cour suprême exprime des réserves à l’égard des questions qui touchent la règle du lien contractuel. Il s’agit d’une façon de voir la question en litige en l’espèce. Je ne tire pas de l’arrêt London Drugs un degré de certitude qui serait déterminant à l’égard de la présente motion ».

[27] Code civil du Québec, L.Q. 1991, chap. 64, art. 1444, et Loi sur la réforme du droit, L.N.‑B. 1993, chap. L‑1.2, paragr. 4(1). À ce sujet, voici comment s’est exprimé G. H. L. Fridman dans son ouvrage The Law of Contract in Canada, précité à la note 15, p. 188‑189 : « D’autres régimes juridiques ont découvert que l’idée selon laquelle le contrat est propre aux parties contractantes va à l’encontre de l’objet du contrat et provoque des difficultés d’ordre très pratique qui ne sont pas justifiées, en quelque sorte, par une logique rigoureuse, compte tenu des impératifs légitimes à caractère commercial et autres. C’est la raison pour laquelle ils ont reconnu la notion de stipulation pour autrui ». Dans l’arrêt London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15, la Cour fait également référence à l’exception à la règle du lien contractuel en droit écossais, qui reconnaît une exception lorsqu’il y a jus quaesitum tertio, « c’est‑à‑dire lorsqu’un contrat liant deux parties confère un droit à un tiers ». Pour reprendre les mots de la Cour, « si l’intention de conférer un avantage à un tiers peut être déduite des conditions du contrat et de la conduite des parties, il y a jus quaesitum tertio et le tiers a le droit de faire exécuter la disposition contractuelle ». Voir : Ivanhoe Inc. c. United Food and Commercial Workers, Local 50, [2001] 2 R.C.S. 565, et Martin Boodman, “Third-Party Beneficiaries in Quebec Civil Law” (2001) 35 C.B.L.J. 216. Voir également : Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, paragr. 2.46‑2.50.

[28] L’article 1440 du Code civil du Québec, précité à la note 27, prévoit que « le contrat n’a d’effet qu’entre les parties contractantes; il n’en a point quant aux tiers, excepté dans les cas prévus par la loi ». Cette disposition ressemble de près à la règle du lien contractuel en common law. Toutefois, le principe de l’effet relatif des contrats en droit civil est justifié par l’autonomie de la volonté, c’est‑à‑dire le principe selon lequel les gens sont libres de déterminer leurs propres droits et obligations en matière civile, tandis que la règle du lien contractuel en common law est d’abord et avant tout étayée par le fait que le tiers ne verse aucune contrepartie au débiteur.

[29] Voir la section B.2.c.ii) ci‑dessous, Identification des tiers.

[30] Il est possible de soutenir qu’une société peut s’acquitter de ses obligations contractuelles seulement par l’entremise de ses employés, de ses mandataires ou de ses préposés ou qu’une société peut se rendre coupable de négligence seulement par l’entremise de ses administrateurs ou de ses employés. Voir, par exemple : Greenwood Shopping Plaza Ltd. c. Beattie, précité à la note 6; London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15; Madison Developments Limited c. Plan Electric Co., [1997] O.J. no 4249 (C.A.); Laing Property Corporation c. All Seasons Display Inc., [1998] B.C.J. no 255 (S.C.), mod. Orange Julius Canada Ltd. c. Surrey (City), [2000] B.C.J. no 1655 (C.A.); Tony and Jim’s Holdings Ltd. c. Silva, [1999] O.J. no 705 (C.A.); Dryburgh c. Oak Bay Marina (1992) Ltd., [2000] F.C.J. no 1314 (T.D.), [2001] F.C.J. no 1002 (T.D.).

[31] Il existe de nombreux exemples de « mandat implicite » ou de « multiplicité de créanciers » dans des cas où une partie contractante s’engage au nom d’un ou de plusieurs tiers. Voir : S. M. Waddams, The Law of Contracts, précité à la note 3, p. 197‑198; G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada, précité à la note 15, p. 179‑180 et 187‑188.

[32] Voir les observations à la note 21 ci‑dessus.

[33] À titre d’exemple, dans l’affaire Greenwood Shopping Plaza c. Beattie précité à la note 6, les employés d’un locataire qui avaient causé un incendie par leur négligence n’ont pas pu se prévaloir d’une clause limitative du bail pour se défendre contre la poursuite du bailleur. Dans l’arrêt Greenwood, la Cour a fait la distinction par rapport à la situation qui existait dans l’affaire London Drugs en raison du fait que les actes négligents n’avaient aucun lien avec l’exécution de « l’activité même » qui était prévue dans l’entente initiale. La Cour suprême du Canada s’est ensuite abstenue d’écarter l’arrêt Greenwood dans l’affaire London Drugs, et elle a omis d’en tenir compte dans l’affaire Fraser River. Toutefois, dans l’arrêt Tony and Jim’s Holdings Limited c. Sylva, précité à la note 30, la Cour d’appel de l’Ontario a appliqué l’exception fondée sur des principes dans un cas semblable à celui de l’affaire Greenwood. Voir aussi : Orange Julius Canada Ltd. c. Surrey (City), précité à la note 30, paragr. 117‑118.

[34] J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 315.

[35] RDA Film Distribution Inc. c. British Columbia Trade Development, précité à la note 14. Voir aussi : MacNeil c. Fero Waste and Recycling Inc., précité à la note 14.

[36] Id.

[37] Cette catégorie regroupe différentes situations dans lesquelles il serait possible de plaider qu’une nécessité pratique ou que des intérêts communs ont donné lieu indirectement à un lien contractuel comme dans le cas des voyages en groupe, des achats ménagers, des conventions collectives, du processus d’appel d’offres, des contrats de société, des baux de centres commerciaux et des syndicats de copropriétaires. À titre d’exemple, voir : Coulls c. Bagot’s Executors and Trustees Co. Ltd., précité à la note 8; Jackson c. Horizon Holidays Ltd., précité à la note 8; International Airport Industrial Park Ltd. c. Tanenbaum, [1977] 2 R.C.S. 326; London Drugs Ltd. c. Truscan Realty Ltd., [1988] B.C.J. no 28 (S.C.), [1988] B.C.J. no 1366 (S.C.); C.T.R.E.F. Investments Ltd. c. H.G.O. Real Estate Ltd., [1993] O.J. no 1194 (Div. gén.); Salmon Arm Pharmacy Ltd. c. R.P. Johnson Construction Ltd., [1994] B.C.J. no 1266 (C.A); Liquor Depot at Riverbend Square Ltd. c. Time for Wine Ltd., [1997] A.J. no 660 (Q.B.); Mann-Tattersall (Litigation Guardian of) c. Hamilton (City), [2000] O.J. no 5058 (S.C.J.); Hansen c. Overwaitea Foods Ltd., [2003] B.C.J. no 3018 (CP); Marshall C. Artree Developments Inc., [2006] O.J. no 1633 (S.C.J.); Resh c. Canadian Tire Corp., [2006] O.J. no 1505 (S.C.J.). Voir aussi : J.D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 317; G.H.L. Fridman, The Law of Contract in Canada, précité à la note 15, p. 176 et 187.

[38] Voir, par exemple : Anchor Fence Inc. c. Polaris Realty Corp., [1994] A.J. no 482 (Q.B.) (l’agent « vendeur » peut se prévaloir de la clause d’exclusion de responsabilité, même si le demandeur avait conclu une entente avec l’agent « inscripteur »); Seven Oaks School Division No. 10 c. GBR Architects Ltd., [2002] M.J. no 512 (Q.B.) (un architecte qui était mandant et actionnaire d’un cabinet d’architectes est autorisé à se prévaloir d’une clause limitative); British Columbia (Workers’ Compensation Board) c. Neale Staniszkis Doll Adams Architects, [2004] B.C.J. no 2636 (S.C.) (une firme d’ingénierie sous‑traitante peut de prévaloir de la clause de limitation de responsabilité dont bénéficie le principal fournisseur de services); Harlon Canada Inc. c. Lang Investment Corp., [2008] O.J. no 1279 (S.C.J.) (l’ouvrier du bailleur, un entrepreneur, peut invoquer la clause de renonciation à la subrogation). D’un autre côté, voir : Centennial Realities Ltd c. Westburn Industrial Enterprises Ltd., [1978] N.S.J. no 697 (S.C.T.D.) (un propriétaire a poursuivi le grossiste qui a vendu la chaudière installée par un entrepreneur); BDC Ltd. c. Hofstrand Farms Ltd., [1986] 1 R.C.S. 228 (le destinataire d’une lettre a poursuivi le service de messagerie pour avoir omis de livrer la lettre à temps); Solway c. Davis Moving & Storage Inc., [2001] O.J. no 5049 (S.C.J.), [2002] O.J. no 4760 (C.A.) (une compagnie qui agit en demande comme personne morale ne peut pas faire exécuter un contrat de déménagement et d’entreposage du contenu de la résidence de particuliers demandeurs où ceux‑ci exploitent aussi leur entreprises); Blagdon c. Pender, [2004] N.J. no 228 (CPTN) (le mandant d’une compagnie ne peut pas poursuivre en sa qualité en invoquant un contrat passé avec la compagnie).

[39] Dans l’arrêt Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., précité à la note 15, paragr. 43, le juge Iacobucci a précisé ce qui suit : « Tel que souligné dans l’arrêt London Drugs, précité, la règle du lien contractuel est un principe reconnu du droit des contrats, et ne devrait pas être écartée à la légère par voie de décision judiciaire. L’abolition pure et simple de cette règle aurait des répercussions complexes que les tribunaux sont incapables de prévoir et d’examiner. Il existe un principe maintenant bien établi selon lequel les tribunaux n’entreprendront pas une réforme judiciaire de cette envergure, préférant reconnaître que le législateur est mieux placé pour évaluer et prendre en considération les questions économiques et de principe que soulève l’adoption de changements juridiques profonds ». Voir aussi : Sunshine Valley Developments Ltd. c. Hendrichs, précité à la note 25, paragr. 63.

[40] Voir la partie A.3, Mécanismes juridiques pour écarter la règle du lien contractuel.

[41] Dans “The Doctrine of Privity of Contract: Judicial Activism in the Supreme Court of Canada”, précité à la note 12, Michael Trebilcock s’exprime comme suit, à la page 271 : [traduction] « Même si les parties connaissent bien la règle et ses effets, elles doivent supporter des frais de transaction superflus pour structurer leurs contrats de façon à la contourner. Une règle différente pourrait éliminer ces frais superflus, ce qui ferait augmenter l’excédent total à partager entre les parties à l’issue de l’échange ». Voir aussi : John N. Adams et Roger Brownsword, “Privity of Contract and the Idea of a Network Contract” (1990) 10 L.S. 12.

[42] Dans l’affaire Manitoba (Hydro Electric Board) c. John Englis Co., [1999] M.J. no 506 (C.A.), paragr. 63, la Cour d’appel du Manitoba a rejeté le pourvoi d’un tiers qui cherchait à invoquer une clause limitative pour le motif suivant : [traduction] « On ne trouve aucune stipulation expresse permettant de croire que le contrat et la clause de limitation de responsabilité étaient destinés à avantager quelqu’un d’autre. Dans le même ordre d’idées, il paraît impossible de déduire que la clause de limitation de responsabilité devait avantager Englis Electric. Les circonstances de l’espèce ne sont pas analogues à celles d’employés qui sont réellement chargés d’exécuter le travail envisagé par les parties au contrat, comme c’était le cas dans l’affaire London Drugs, ou du bénéficiaire nommément désigné dans un arrangement commercial complexe, comme dans l’affaire Fraser River Pile & Dredge Ltd. Un peu comme dans l’affaire Edgeworth Construction, Englis Electric était plutôt une grande société de spécialistes indépendante qui avait les moyens de se protéger de diverses façons si elle décidait de le faire. Elle a sans doute choisi de ne pas le faire en raison de la nature très limitée de sa relation contractuelle avec Hydro ». Voir aussi : Edgeworth Construction Ltd. c. N.D. Lea & Associates Ltd., [1993] 3 R.C.S. 206, p. 216; Thunder Mountain Drilling Ltd. c. Denmar Equipment Rentals Ltd., [1993] B.C.J. no 2263 (S.C.); Winnipeg Condominium Corporation No. 36 c. Bird Construction Co., [1995] 1 R.C.S. 85, paragr. 47; British Columbia c. R.B.O. Architecture Inc., [1995] B.C.J. no 587 (S.C.), paragr. 111-112; Haldane Products Inc. c. United Parcel Service Canada Ltd., [1999] O.J. no 2851 (S.C.J.); Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860, paragr. 108; RDA Film Distribution Inc. c. British Columbia Trade Development Corporation, précité à la note 14. Voir aussi les avis contraires exprimés dans les arrêts suivants : Sylvan Industries Ltd. c. Fairview Sheet Metal Works Ltd., [1994] B.C.J. no 468 (C.A.); Madison Developments Ltd. c. Plan Electric Co., précité à la note 30 (l’objet commercial de la police d’assurance de l’ouvrage de construction peut seulement être atteint si le sous‑traitant est réputé être un assuré non désigné par voie de conséquence nécessaire); British Columbia (Workers’ Compensation Board) c. Neale Staniszkis Doll Adams Architects, précité à la note 38, paragr. 33; Beaulieu c. Day & Ross Inc., [2005] N.B.J. no 77 (C.A.) (un transporteur a été autorisé à invoquer la clause limitative d’un connaissement comme moyen de défense à une action fondée sur un contrat intentée par un tiers qui avait fait un achat dans le site eBay).

[43] Des exceptions ont été élaborées dans des domaines comme le droit de la propriété intellectuelle dans l’affaire Cadbury Schweppes Inc. c. FBI Foods Ltd., [1999] 1 R.C.S. 142; le droit de l’expédition et des transports (y compris la clause Himalaya dans le connaissement) dans les affaires Dunlop c. Lambert (1839), 7 E.R. 824 (H.L.) (Royaume‑Uni), Midland Silicones Ltd. c. Scruttons Ltd., [1962] A.C. 446 (H.L.) (Royaume‑Uni), Albacruz c. Albazero, [1977] A.C. 774 (H.L.) (Royaume‑Uni), ITO-International Terminal Operators c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752, et Valmet Paper Machinery Inc. c. Hapag-Lloyd AG Inc., [2002] B.C.J. no 1271 (S.C.); le droit de la construction (y compris la police d’assurance des ouvrages de construction) dans les affaires Linden Gardens Trust Ltd. c. Lenesta Sludge Disposals Ltd., [1994] 1 A.C. 85 (H.L.) (Royaume‑Uni), St. Martin’s Property Corp. Ltd. c. Sir Robert McAlpine Ltd., [1994] 1 A.C. 85 (H.L.) (Royaume‑Uni), Darlington Borough Council c. Wiltshier Northern Ltd., précité à la note 8, Madison Developments Limited c. Plan Electric Co., précité à la note 30, Daishowa-Marubeni International Ltd. c. Toshiba International Corp., [2000] A.J. no 1453 (Q.B.), inf. [2003] A.J. no 1189 (C.A.), Alfred McAlpine Construction Ltd. c. Panatown Ltd., [2001] 1 A.C. 518 (H.L.) (Royaume‑Uni), et Secunda Marine Services Ltd. c. Fabco Industries Ltd., [2005] F.C.J. no 1918 (C.A.). Voir aussi : S.M. Waddams, The Law of Contracts, précité à la note 3, p. 199‑201.

[44] London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15, p. 453. Voir : John N. Adams et Roger Brownsword, “Privity of Contract and the Idea of a Network Contract”, précité à la note 41; Michael Trebilcock, “The Doctrine of Privity of Contract: Judicial Activism in the Supreme Court of Canada”, précité à la note 12.

[45] Voir, par exemple : Code civil du Québec, précité à la note 27, art. 1443, et General Motors Products of Canada Ltd. c. Kravitz, [1979] 1 R.C.S. 790.

[46] Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada, La connexité contractuelle et les tiers bénéficiaires, précité à la note 1. Voir aussi : J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8; S. M. Waddams, The Law of Contracts, précité à la note 3; G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada, précité à la note 15; John Swan, Canadian Contracts Law, précité à la note 15, et Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15. Voir : Vandewal c. Vandewal, précité à la note 14 (établissement d’un nouveau contrat entre toutes les parties contractantes initiales); Canada Southern Petroleum Ltd. c. Amoco Canada Petroleum Co., [2001] A.J. no 1222 (Q.B.) (argumentation mettant en cause la règle du lien contractuel, la cession et la novation); Marden Mechanical Ltd. c. West-Con Developments Inc., [2007] O.J. no 1018 (S.C.J.) (consentement à une cession à une société sœur). Voir également : National Trust Co. c. Mead, [1990] 2 R.C.S. 410.

[47] Voir, par exemple : Donoghue c. Stevenson, [1932] A.C. 562 (Royaume‑Uni); Anns c. Merton London Borough Council, [1978] A.C. 728 (Royaume‑Uni); City of Kamloops c. Nielsen, [1984] 2 R.C.S. 2. Comme l’a fait remarquer J. D. McCamus dans The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 306; « Même si les obligations de nature délictuelle à l’égard de la fourniture de biens et de structures défectueux naissent normalement à part des obligations contractuelles qu’impose le contrat de fourniture initial, il existe d’autres situations dans lesquelles l’obligation de nature délictuelle envers le tiers semble prendre naissance directement dans l’inexécution du contrat. (…) Leur action en responsabilité délictuelle, qui contourne la règle du tiers bénéficiaire, semble se fonder directement sur la première violation du contrat ». Voir : Ross c. Caunters, [1980] chap. 297 (Royaume‑Uni) (un avocat est responsable envers un bénéficiaire potentiel de l’exécution fautive d’un testament); Junior Books Ltd. c. Veitchi Co. Ltd., [1983] 1 A.C. 520 (Royaume‑Uni) (un sous‑traitant en revêtement de sol est redevable au propriétaire d’une usine du coût de la réparation d’un revêtement défectueux); White c. Jones, [1995] 2 A.C. 207 (Royaume‑Uni) (un avocat doit rendre compte à un bénéficiaire potentiel de l’omission d’avoir rédigé un testament); Winnipeg Condominium Corporation No. 36 c. Bird Construction Co., précité à la note 42 (un constructeur est responsable délictuellement envers le propriétaire subséquent de la perte financière subie pour corriger un vice). Voir aussi : Higgins Estate c. Security One Alarm Systems Ltd., précité à la note 14 (action en responsabilité délictuelle pour manquement au devoir de prudence découlant du contrat initial). Voir également : Bruce Feldthusen, Economic Negligence: The Recovery of Pure Economic Loss, 4th ed., (Toronto: Carswell, 2000).

[48] Darlington Borough Council c. Wiltshier North Ltd., [1995] 1 W.L.R. 68, p. 77‑78, cité dans RDA Film Distribution Inc. c. British Columbia Trade Development, précité à la note 14, paragr. 62.

[49] J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 319. Voir aussi les commentaires à la note 25 ci‑dessus.

[50] Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada, La connexité contractuelle et les tiers bénéficiaires, précité à la note 1. Voir aussi : Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15.

[51] Id.

[52] London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15, p. 439. À ce sujet, le juge Iacobucci a ajouté ce qui suit : « Il ne fait aucun doute que c’est au législateur qu’il incombe de procéder à des réformes majeures de la règle qui nie aux tiers le droit de faire exécuter des dispositions contractuelles stipulées à leur profit. Bien que j’aie de sérieuses réserves quant à l’opportunité d’appliquer strictement un principe qui a fait l’objet de critiques à la fois systématiques et vigoureuses, j’estime que le principe du lien contractuel est un principe établi du droit des contrats et qu’il n’y a pas lieu de l’écarter à la légère. Le seul fait d’abolir le principe du lien contractuel ou de l’ignorer, sans plus, représenterait une modification majeure de la common law, dont les ramifications seraient à la fois complexes et incertaines. Dans le passé, notre Cour a montré qu’elle n'était pas disposée à sanctionner des modifications de cette envergure apportées par des membres de la magistrature : pour deux exemples récents, voir Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750, aux p. 760 et 761, et R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, aux p. 665 à 670. Id., p. 436-437. Le juge Iacobucci a subséquemment repris la même idée dans l’arrêt Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., précité à la note 15, paragr. 43.

[53] Commission de réforme du droit de l’Ontario, Report on Amendment of the Law of Contract, Toronto, ministère du Procureur général, 1987, p. 67‑68. Voir aussi : London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15, p. 437.

[54] London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15, p. 438.

[55] Certes, la règle du lien contractuel peut aussi causer des difficultés lorsque le tiers n’est pas expressément ni implicitement bénéficiaire, mais simplement bénéficiaire situationnel ou relationnel. Cependant les cas de cette nature sont souvent considérés comme moins problématiques du fait qu’ils sont moins inéquitables.

[56] London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15, p. 423.

[57] J. D. McCamus, The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 319.

[58] Comme l’a fait remarquer Robert E. Forbes dans Practical Approaches to Privity of Contract Problems, précité à la note 8, p. 375 : « Le but du rédacteur ne devrait jamais être de produire un document qui aura besoin d’être plaidé, même si le litige est fructueux en fin de compte »[traduction].

[59] Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada, La connexité contractuelle et les tiers bénéficiaires, précité à la note 1. Voir aussi : Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15.

[60] Id. Comme l’a fait remarquer J. D. McCamus dans The Law of Contracts, précité à la note 8, p. 319, il pourrait être difficile de déterminer le modèle optimal de réforme et il pourrait être encore plus compliqué d’établir une règle qui préciserait dans quelles circonstances un tiers bénéficiaire devrait être autorisé à faire exécuter (un engagement).

[61] La possibilité de faire bénéficier les tiers bénéficiaires implicites [voir la partie A.2.b) Le tiers qui agit comme intermédiaire ou représentant d’une partie contractante], les tiers bénéficiaires relationnels [voir la partie A.2.c) Les contrats en chaîne] et les tiers bénéficiaires situationnels [voir la partie A.2.d) Les droits et obligations suivent l’objet du contrat) de la présomption d’exécution est sujette à discussions. Voir aussi : Identification des tiers, plus bas à la partie B.2.c.ii). À ce sujet, l’une des différences entre la législation proposée en Irlande par la Law Reform Commission (of Ireland) dans l’ouvrage Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, p. 101, et le Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, Royaume‑Uni 1999, chap. 31, de l’Angleterre, c’est qu’en vertu du projet de loi irlandais, la présomption selon laquelle les parties contractantes avaient l’intention d’accorder au tiers le droit de faire exécuter le contrat n’entre en jeu que si le contrat avantage expressément le tiers, tandis qu’en vertu de la loi anglaise, cette présomption joue lorsque le contrat avantage expressément ou implicitement le tiers. Néanmoins, dans le contexte canadien, on semble reconnaître généralement que les parties contractantes qui ont exprimé l’intention d’avantager un tiers ou qui avaient l’intention implicite d’avantager un tiers qui agit à titre d’intermédiaire ou de représentant avaient aussi l’intention d’accorder au tiers bénéficiaire le droit de faire exécuter les clauses du contrat qui ont été négociées pour leur bénéfice, ne serait-ce que comme moyen de défense contre une action. Voir : London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15. Toutefois, on ne connaît pas bien encore les circonstances dans lesquelles une présomption de cette nature pourrait être invoquée par d’autres types de tiers bénéficiaires implicites, de tiers bénéficiaires relationnels et de tiers bénéficiaires situationnels.

[62] Voir, par exemple : Fenrich c. Wawanesa Mutual Insurance Company, précité à la note 25.

[63] London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15, et Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., précité à la note 15.

[64] Dans le même ordre d’idées, la Commission de réforme du droit de l’Ontario, dans son document intitulé Report on Amendment to the Law of Contract, précité à la note 53, p. 71, a recommandé une disposition habilitante d’ordre général selon laquelle « les contrats conclus pour le bénéfice de tiers ne devraient pas être inexécutables en raison de l’absence de contrepartie ou de lien contractuel ». Toutefois, il faut énoncer prudemment une règle à caractère négatif. Les « contrats conclus pour le bénéfice de tiers » devraient être clairement définis comme des contrats qui accordent des droits et qui n’imposent pas d’obligation à un tiers. Une règle à caractère négatif ne devrait pas priver les tiers d’un moyen de défense contre les poursuites intentées par les parties contractantes dans le but de faire exécuter une clause du contrat qui est censée leur imposer directement ou indirectement des obligations ou restreindre leurs droits. Par exemple, des problèmes peuvent surgir si un sous‑traitant se fonde sur une clause limitative du contrat de sous-traitance pour la rénovation d’un bâtiment comme moyen de défense contre une action en responsabilité délictuelle intentée par le propriétaire du bâtiment. En effet, la clause limitative en question ne devrait pas être inexécutable du simple fait qu’il y a absence de lien contractuel.

[65] Quoi qu’il en soit, comme nous l’avons mentionné précédemment, les cas de ce genre semblent pour la plupart plus faciles à régler au moyen d’une intervention ponctuelle des tribunaux ou du législateur, plutôt qu’en faisant l’objet d’une réforme générale de la règle du lien contractuel.

[66] Voir, par exemple : Law Commission of England and Wales, Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties, rapport no 242, Cmnd. 3329 (Londres: HMSO, 1996); Attorney General’s Chambers, Law and Revision Division, The Contracts (Rights of Third Parties) Bill 2001 (Singapour: Attorney General’s Chambers, 2001); Unidroit, Groupe de travail chargé de la préparation des Principes relatifs aux contrats du commerce international, Third Party Rights, étude L, doc. 83 (Rome: Unidroit, avril 2003); Law Reform Commission of Hong Kong, Privity of Contract, rapport (Wanchai: Law Reform Commission of Hong Kong, 2005); Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15.

[67] Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, paragr. 3.25‑3.27.

[68] Voir : L’intention expresse d’avantager un tiers, partie A.2.a) ci‑dessus. Les parties contractantes pourraient être tenues de désigner expressément tous les tiers bénéficiaires en les nommant ou en les décrivant. La description devrait comprendre l’appartenance à une catégorie ou à un groupe de personnes, même quand les tiers n’existent pas au moment de la passation du contrat. Voir : Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., précité à la note 15.

[69] Voir : Le tiers qui agit comme intermédiaire ou représentant d’une partie contractante, partie A.2.b) ci‑dessus, Les contrats en chaîne, partie A.2.c) ci‑dessus, et Les droits et obligations suivent l’objet du contrat, partie A.2.d) ci‑dessus. Il est maintenant bien établi que l’intention de faire bénéficier les tiers d’une clause limitative, d’une renonciation ou d’une décharge peut être déduite de la relation qui existe entre les parties contractantes et les tiers : London Drugs Ltd. c. Kuehne & Nagel International Ltd., précité à la note 15. Toutefois, une disposition d’une loi qui crée une présomption selon laquelle les tiers bénéficiaires ont le droit de faire exécuter des contrats qui ont été faits expressément ou implicitement pour leur bénéfice ne confirmerait pas seulement l’existence de cette exception à la règle du lien contractuel, mais elle en ferait aussi profiter les tiers bénéficiaires implicites, ce qui engloberait les cas dans lesquels il convient de reconnaître les droits des tiers pour donner effet aux intentions des parties contractantes. L’intention d’accorder un avantage aux tiers pourrait être établie avec précision par une interprétation convenable du contrat, en tenant compte notamment des clauses particulières qui avantagent les tiers, du contrat dans son ensemble, de l’identité d’intérêts par rapport aux obligations contractuelles, de la conduite des parties contractantes et des autres circonstances qui ont donné lieu à la formation du contrat : Manderville c. Goodfellow’s Trucking Ltd., [1999] N.B.J. no 75 (C.A.); North King Lodge Ltd. c. Gowlland Towing Ltd., [2004] B.C.J. no 677 (S.C.), conf. [2005] B.C.J. no 2485 (C.A.). De plus, on pourrait bien ajouter que l’absence d’une intention particulière d’avantager un tiers ne devrait pas empêcher un bénéficiaire (relationnel ou situationnel) de faire exécuter un contrat si son exécution peut être justifiée par d’autres facteurs comme les coutumes dans le commerce, les accessoires juridiques d’une catégorie de contrats en particulier et la nécessaire recherche de l’efficacité commerciale dans les dispositions contractuelles : Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (City), [2007] 1 R.C.S. 116, paragr. 30‑31. Quoi qu’il en soit, la question de savoir si des bénéfices contractuels devraient être accordés à un tiers pourrait être tranchée conformément aux règles ordinaires de l’interprétation des contrats dans tous les cas qui mettent en cause un bénéficiaire implicite, relationnel ou situationnel. Voir aussi : Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, paragr. 3.03‑3.10, 3.20‑3.24.

[70] Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, paragr. 3.28. Dans l’arrêt Fraser River Pile & Dredge Ltd. c. Can-Dive Services Ltd., précité à la note 12, paragr. 37, le juge Iacobbuci a précisé ce qui suit : « Toutefois, je suis conscient que le principe de la liberté contractuelle ne doit pas être écarté à la légère. Par conséquent, en ce qui concerne la capacité des parties initiales de modifier ultérieurement les dispositions contractuelles, rien dans les présents motifs ne doit être interprété comme s’appliquant à d’autres situations que celle du tiers qui cherche à invoquer un avantage conféré par le contrat pour se défendre contre une action intentée par l’une des parties, et ce, uniquement lorsque le droit contractuel virtuel s’est cristallisé avant toute prétendue modification.  Dans le cadre de cette exception restreinte, la règle du lien contractuel ne fait toutefois pas obstacle à l’exercice de droits contractuels conférés à des tiers bénéficiaires ».

[71] Id., paragr. 3.29.

[72] Id., paragr. 3.30‑3.34.

[73] Id., paragr. 3.38.

[74] Id., paragr. 3.46‑3.49.

[75] Id., paragr. 3.142‑3.151. Voir aussi : Nisshin Shipping Co. Ltd c. Cleaves & Co. Ltd., [2003] E.W.H.C. 2602 (Comm.) (Royaume‑Uni).

[76] Id., paragr. 3.51‑3.68.

[77] À titre d’exemple, voir : Oldfield c. Transamerica Life Insurance Co. of Canada, [2002] 1 R.C.S. 742; Goulet c. Transamerica Life Insurance Co. Of Canada, [2002] 1 R.C.S. 719, paragr. 54; MacNeil c. Fero Waste and Recycling Inc., précité à la note 14.

[78] Les tribunaux pourraient exercer un tel pouvoir discrétionnaire dans des domaines particuliers comme les transactions de consommateurs, les contrats d’adhésion, les bénéficiaires de police d’assurance et les prestataires d’une rente, l’indemnisation du garant, etc.

[79] Voir : RDA Film Distribution Inc. c. British Columbia Trade Development Corporation, précité à la note 14; MacNeil c. Fero Waste and Recycling Inc., précité à la note 14.

[80] Voir, par exemple : RDA Film Distribution Inc. c. British Columbia Trade Development Corporation, précité à la note 14, paragr. 360. Dans cette décision, le juge Owen-Flood a fait remarquer ce qui suit : [traduction] « Les pertes occasionnées à RS II Productions découlent directement de l’omission de la part de RDA de fournir l’avance sur garanties de recettes qu’elle s’était engagée à verser à RS II Productions. Autrement dit, les pertes de RS II Productions, le cas échéant, ont été causées directement par la violation du contrat par RDA. RDA avait l’obligation de verser une avance à RS II Productions. Pour tenter de s’acquitter de ses obligations, RDA a choisi de demander une lettre de crédit à la Banque de Montréal, ce qui exigeait une garantie de B.C. Trade. Toutefois, RDA n’a pas réussi à obtenir les fonds pour s’acquitter de ses obligations contractuelles envers RS II Productions et elle a été forcée de trouver une autre source de capitaux pour ne pas violer son contrat avec RS II Productions. La possibilité de double recouvrement risque de se présenter. En effet, si on applique l’exception énoncée dans London Drugs à la présente affaire, RS II Productions aurait un droit de recouvrement contre B.C. Trade, en vertu du B.C. Trade Contract, et un droit de recouvrement contre RDA, en vertu de l’entente de distribution avec RDA ».

[81] Voir : Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, paragr. 3.69‑3.79.

[82] Michael Trebilcock, “The Doctrine of Privity of Contract: Judicial Activism in the Supreme Court of Canada”, précité à la note 12, p. 271.

[83] À ce sujet voici les observations qu’on trouve dans le rapport de la Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, paragr. 3.152 : [traduction] « Les mesures législatives envisagées visent à donner effet aux intentions des parties contractantes qui désirent conférer des droits contractuels à des tiers. Elles sont de nature facilitante, plutôt qu’obligatoire. Les parties contractantes qui ne désirent pas être assujetties aux mesures législatives proposées devraient être en mesure de s’y soustraire ou de s’en « libérer » par contrat ». Voir aussi : Chambers c. HSBC Securities (Canada) Ltd., [2003] O.J. no 3470 (S.C.J.), paragr. 22.

[84] Voir : Parlette c. Sokkia Inc., précité à la note 26, paragr. 7. On peut vraiment se demander quelle disposition doit avoir préséance. Toutefois, le problème est peut‑être plus apparent que réel si une disposition générale crée seulement une présomption réfutable que le tiers bénéficiaire visé a aussi le droit de faire exécuter le contrat. Voir Disposition générale à la partie B.2.b), paragr. 61 ci‑dessus.

[85] La Law Reform Commission de l’Irlande a conclu que les contrats de travail, les contrats entre une société et ses actionnaires et entre des actionnaires individuels, les contrats pour le transport international des marchandises par voie aérienne, ferroviaire ou routière, les contrats pour le transport maritime de marchandises, les contrats sur lettres de change, billets à ordre et autres effets négociables et le crédit documentaire devraient être exclus. Voir : Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, paragr. 3.89.

[86] Id., paragr. 3.89‑3.141.

[87] Les exceptions actuelles et possibles à la règle du lien contractuel s’appliqueraient encore, dans la mesure où la nouvelle règle à l’égard des tiers serait simplement une règle « supplétive » ou « implicite ».

[88] À titre d’exemple en matière de contrats d’adhésion, voir : Scott c. Wawanesa Mutual Insurance Co., précité à la note 15; en matière de contrats formalistes, voir : Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., [2000] 1 R.C.S. 842; Deleeuw c. Deleeuw, précité à la note 25, paragr. 74; en matière de contrats de consommation, voir : Beaulieu c. Day & Ross Inc., précité à la note 42. La Law Reform Commission (of Ireland), dans Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, paragr. 3.89‑3.153, a également laissé entendre qu’une réforme de la règle du lien contractuel ne devrait pas, notamment, porter atteinte aux mesures obligatoires de protection des consommateurs (p. ex. : contrats injustes), conférer des droits à des tiers contre des consommateurs ou donner aux clients d’un employeur le droit de faire exécuter des contrats de travail contre ses employés en cas de pertes causées par une grève ou un conflit de travail.

[89] Comme nous l’avons mentionné ci‑dessus, le mot « exception » ne comprend pas les autres moyens de contourner la règle du lien contractuel qui peuvent être employés par les parties contractantes ni les autres recours qui sont à la disposition des tiers. Voir la partie A.3 ci‑dessus, Moyens légaux d’écarter la règle du lien contractuel.

[90] Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract and Third Party Rights, précité à la note 15, paragr. 3.80‑ 3.88.

[91] Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada. Résolutions de la Section du droit civil, Résolution 15 : Privity of Contract, précité à la note 2.

[92] Les membres du groupe de travail divergent d’opinion sur l’interprétation de la jurisprudence, en particulier en ce qui concerne l’application de l’exception fondée sur des principes, ainsi que sur l’opportunité de l’intervention du législateur pour résoudre les problèmes plus rapidement et plus clairement que la common law. Toutefois, ils ont convenu qu’à la lumière de l’analyse du droit actuel, le groupe de travail ne pourrait pas recommander que des ressources soient consacrées à une réforme de la règle du lien contractuel afin d’élaborer un régime législatif autonome.

[93] La législation actuelle ne donne pas d’indications satisfaisantes sur la façon dont le droit devrait évoluer. Il est bon de remarquer que la plupart des ressorts qui ont effectué une réforme ou qui se proposent de le faire ont procédé au préalable à des consultations auprès de différents intervenants. Voir, par exemple : Law Commission for England And Wales, Privity of Contract: Contracts for the Benefits of Third Parties, document de consultation no 121 (Londres: HMSO, 1991); Law Reform Commission of Hong Kong, Privity of Contract, précité à la note 66; Law Reform Commission (of Ireland), Privity of Contract: Third Party Rights, document de consultation, LRC CP 40‑2006 (Dublin: Law Reform Commission, 2006).

[94] Quoi qu’il en soit, si des problèmes découlant de la règle du lien contractuel exigeaient l’intervention du législateur, il n’y a aucune indication claire pour le moment de la part des tribunaux, des législatures et des universitaires sur l’orientation que devrait prendre le droit pour résoudre chacun de ces problèmes de façon satisfaisante.

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