Droit commercial les sûretés fédérales 2000

PARTIE II LES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES ET STATUTAIRES EN MATIÈRE DE SÛRETÉS

I. CLASSIFICATION

Il existe une vaste gamme de dispositions législatives et réglementaires fédérales en matière de sûretés. Aux fins d’analyse, elles ont été classées sous les trois grandes catégories suivantes :

Les dispositions visant la constitution ou, le cas échéant, l’acquisition d’une sûreté par une entreprise régie par une loi fédérale

Il s’agit notamment des sûretés liées aux activités des banques ou d’autres institutions financières relevant du gouvernement fédéral, des compagnies de chemin de fer et de matériel roulant, et des entreprises du secteur agricole et agro-alimentaire.

Les dispositions visant la constitution ou, le cas échéant, l’acquisition d’une sûreté sur des biens régis par une loi fédérale

Il s’agit notamment des sûretés liées à la propriété intellectuelle, aux biens meubles et immeubles qui appartiennent au gouvernement fédéral, aux biens meubles et immeubles qui appartiennent aux Indiens, et aux sûretés fédérales non conventionnelles.

Dispositions diverses

Plusieurs lois fédérales interviennent dans divers domaines pour y régir les sûretés, notamment en matière de faillite, de régimes de pensions et de prestations de retraite, et aussi dans divers autres domaines.

Il convient de souligner que l’analyse qui suit ne s’est pas attardée à l’examen de certaines lois fédérales qui ont aussi pour effet de constituer ou de régir des sûretés fédérales. Il s’agit essentiellement des sûretés constituées dans les secteurs de l’aéronautique, des produits de la pêche, de l’exploitation minière (redevances, etc.), de l’emploi, de la marine marchande, et du secteur pétrolier et gazier; les dispositions législatives et réglementaires suivantes n’ont ainsi pas fait l’objet de la présente étude :

Loi sur l’aéronautique, L.R.C. (1985), ch. A-2, art. 4.

Loi sur la participation publique au capital d’Air Canada, L.R.C. (1985), ch. 35 (4e suppl.), art. 8(1) a).

Loi sur la restructuration du secteur des pêches de l’Atlantique, L.R.C. (1985), ch. A-14, art. 4(1) a) et 4(1) b).

Loi maritime du Canada, L.C. 1998, ch. 10, art. 31, 91 et 117.

Loi de mise en œuvre de l’Accord atlantique Canada-Terre-Neuve, L.C. 1987, ch. 3, art. 102-118.

Loi de mise en œuvre de l’Accord Canada-Nouvelle-Écosse sur les hydrocarbures extracôtiers, L.C. 1988, ch. 28, art. 105-121.

Loi fédérale sur les hydrocarbures, L.R.C..( 1985), ch. 36 (2e suppl.), art. 84-100.

Loi sur la marine marchande du Canada, L.R.C. (1985), ch. S-9, art. 45-54 (se reporter également aux modifications à cette loi qui, en 1998, n’étaient pas encore en vigueur (ch. 16) ).

Loi sur la commercialisation des services de navigation aérienne civile, L.C. 1996, ch. 20, art. 56(1).

Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7, art. 22(2) c).

Règlement sur les canaux historiques, DORS/93-220, art. 49-51.

Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R..C. (1985), ch. N-7, art. 111 et 114.

Loi sur l’impôt sur les revenus pétroliers , L.R.C. (1985), ch. P-12, art. 31.

II. LES BANQUES ET AUTRES INSTITUTIONS FINANCIÈRES

A. Introduction

Il existe une vaste gamme de dispositions législatives fédérales visant la constitution de sûretés par diverses institutions financières régies par des lois fédérales. Compte tenu de la diversité et de la portée de toutes ces lois, il est impossible de procéder à un examen de chacune d’entre elles dans le cadre de la présente étude. Dans la présente section, l’on retrouvera donc un aperçu de certaines des dispositions qui, de l’avis de plusieurs, posent le plus de problèmes dans leur application. Ces dispositions ont par ailleurs été classées dans trois sous-catégories, soit : (1) les dispositions autorisant des institutions financières désignées (ou certains types d’institutions financières) à constituer des sûretés; (2) les dispositions qui visent à établir un régime de garantie sur prêt ou un régime d’assurance-prêts; et (3) les dispositions de la Loi sur les banques. Certaines problématiques et autres questions liées à ces dispositions sont abordées ci-après. L’annexe A dresse un sommaire des dispositions dont il s’agit.

B. Les dispositions autorisant la constitution de sûretés

Les lois fédérales qui autorisent la constitution de sûretés se rapportent, règle générale, à deux types d’institutions financières fédérales, les institutions qui sont la propriété du gouvernement fédéral (les sociétés de la Couronne, par exemple) et les institutions qui sont assujetties à la réglementation du gouvernement fédéral (par exemple, les coopératives de crédit).

L’on retrouve notamment dans la première de ces catégories les lois suivantes : la Loi sur la Banque de développement du Canada, 1995, ch. 28, art. 15(1); la Loi sur la société d’assurance-dépôts du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-3, art. 10(1); la Loi sur la société canadienne d’hypothèques et de logement, L.R.C. (1985), ch. C-7, art. 27-28; la Loi sur l’Association canadienne des paiements, L.R.C. (1985), ch. C-21, art. 17; et la Loi sur l’expansion des exportations, L.R.C. (1985), ch. E-20, art. 10(1.1) d) et 10(6). Dans la seconde catégorie, l’on retrouve notamment les lois suivantes :la Loi sur les associations coopératives de crédit, 1991, ch. 48, art. 383, 395, 475, etc.; la Loi sur les sociétés d’assurance, 1991, ch. 47, art. 470, 500, 542.07 et 559; et la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt, 1991, ch. 45, art. 419 et 458.

Compte tenu du libellé relativement limpide des dispositions mentionnées ci-dessus, peu de litiges en ont découlé. En fait, les quelques causes qui ont porté sur ces dispositions avaient plutôt pour objet d’étudier leur interaction avec les dispositions de l’article 136 de la LFI, la Loi sur la faillite et l’insolvabilité. Ce fut notamment le cas dans l’affaire Goodwyn c. La Banque fédérale de développement, alors que la Banque fédérale de développement (la « BFD » est l’institution qui a précédé l’actuelle Banque de développement du Canada) porta en appel le rejet de sa réclamation par le syndic de faillite. La BFD plaida qu’elle était un agent de la Couronne et qu’elle jouissait par conséquent du privilège prévu à l’article 136(1) j) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (l’article 107(1) j) de la Loi sur la faillite à l’époque), lequel confère une priorité aux réclamations de Sa Majesté du chef du Canada. Cette disposition se lit aujourd’hui comme suit ( le libellé actuel est essentiellement similaire à celui de la disposition examinée dans l’affaire Goodwyn) :

136. (1) Sous réserve des droits des créanciers garantis, les montants réalisés provenant des biens d’un failli sont distribués d’après l’ordre de priorité de paiement suivant :

(…)

j) dans le cas d’un failli qui est devenu un failli avant la date prescrite, les réclamations, non mentionnées aux alinéas a) à i)  de Sa Majesté du chef du Canada ou d’une province, au prorata, nonobstant tout privilège prévu par une loi à l’effet contraire.

À l’appui de son pourvoi, la BFD a cité l’alinéa 42(1) de la Loi sur la Banque fédérale de développement ( l’ancienne disposition correspondantà l’actuel alinéa 3(4) de la Loi sur la Banque de développement du Canada ), lequel énonce que la BFD était «…pour l’application de la présente loi, mandataire de Sa Majesté du chef du Canada ». Le syndic plaidait notamment que, bien que l’alinéa 42(1) stipulait que la BFD était un mandataire de la Couronne, d’autres dispositions de cette loi avaient pour effet de compromettre ce statut. De plus, le syndic soumettait qu’à tout événement, la priorité conférée à l’article 136(1) j) ne visait que la Couronne, et non ses mandataires, dont la BFD.

La Division de la faillite de la Cour suprême de l’Ontario rejeta les arguments avancés par le syndic et statua que les dispositions de la Loi sur la Banque fédérale de développement stipulaient que la BFD était un mandataire de Sa Majesté du chef du Canada et, par conséquent, qu’elle jouissait du rang prioritaire prévu à la Loi sur la faillite. Il convient de souligner que les mêmes arguments ont été considérés par le tribunal dans re Forte (1984) 46 O.R. (2d) 199 (C.S. Ont.), et une décision analogue fut rendue par la Cour.

Cette jurisprudence a des conséquences considérables en ce qui a trait aux institutions financières appartenant au gouvernement fédéral, puisqu’elle donne à entendre que toute institution financière appartenant au gouvernement fédéral et qui est désignée comme étant un mandataire de Sa Majesté du chef du Canada bénéficie du rang prioritaire conféré à l’article 136(1) j). Parmi les institutions financières jouissant du statut de mandataire de Sa Majesté du chef du Canada, signalons la Banque de développement du Canada (Loi sur la Banque de développement du Canada, alinéa 3(4)), la Société d’assurance-dépôts du Canada (Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada, alinéa 3(2)), la Société canadienne d’hypothèques et de logement (Loi sur la Société canadienne d’hypothèques et de logement, alinéa 5(1)), et la Société d’expansion des exportations (Loi sur la Société d’expansion des exportations, à l’article 18). Ceci exclurait cependant l’Association canadienne des paiements(l’alinéa 3(2) de la Loi sur l’Association canadienne des paiements précise en effet que cette association n’est pas mandataire de Sa Majesté du chef du Canada).

C. Les dispositions qui visent à établir un régime de garantie sur prêt ou un régime d’assurance-prêts

Les dispositions fédérales en matière de garantie sur prêt et d’assurance-prêts ont récemment fait l’objet de vives critiques. Les régimes de garantie sur prêt et d’assurance-prêts établis respectivement aux termes de la Loi fédérale sur les prêts aux étudiants et de la Loi sur le financement des petites entreprises du Canada ont été qualifiés d’inadéquats par plus d’un auteur. Examinons de plus près l’essentiel de leurs doléances à l’égard de ces régimes.

1. La Loi fédérale sur les prêts aux étudiants

En ce qui concerne les prêts aux étudiants, il convient de rappeler que ces prêts sont généralement consentis lorsque la personne qui en bénéficie n’a aucun revenu ni actif quelconque, et ne serait donc pas admissible à un prêt en vertu des critères habituels régissant ce domaine. Grâce au prêt étudiant, le bénéficiaire du prêt peut poursuivre des études post-secondaires, ce qui devrait en principe lui permettre d’augmenter sa capacité de gagner un revenu. Le prêt étudiant doit en principe être remboursé à même les revenus gagnés par l’étudiant une fois ses études post-secondaires terminées, les sommes ainsi remboursées étant prêtées à nouveau à d’autres étudiants.

Comme l’on pouvait s’y attendre, le taux de défaut de paiement chez les étudiants est extrêmement élevé. En vertu de l’article 7 de la Loi fédérale sur les prêts aux étudiants, les banques à charte (lesquelles sont présentement responsables de l’administration quotidienne du programme aux termes d’une entente conclue entre elles et le gouvernement fédéral en 1995) peuvent être indemnisées par le gouvernement fédéral à la suite du défaut de paiement d’un étudiant, si les conditions prescrites sont réunies. En outre, l’article 29 du Règlement prévoit que lorsque le gouvernement fédéral indemnise un prêteur en vertu de l'article 7 de la Loi, le prêteur en cause doit, pour le compte de Sa Majesté, prendre les mesures raisonnables pour le recouvrement des paiements au titre du principal et de l'intérêt et pour la réalisation des garanties.

Avant les amendements apportés à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité en 1997, les prêts aux étudiants étaient considérées des créances privilégiées lors d’une faillite. Ils sont maintenant des créances ordinaires, sans priorité aucune par rapport aux autres dettes non garanties du failli. Cependant, malgré qu’un prêt étudiant soit maintenant une créance ordinaire dans le contexte d’une faillite, les tribunaux se montrent de plus en plus réticents à accorder une libération absolue lorsque le prêt étudiant constitue une partie importante du passif du failli. Du même souffle, les tribunaux ont souvent souligné que l’existence d’un prêt étudiant n’était qu’un seul facteur parmi plusieurs dont il convient de tenir compte lors de l’enquête sur la libération d’un failli. Parmi ces autres facteurs à considérer, signalons le fait que le failli travaille ou non, ses perspectives d’emploi, ses revenus et, parfois, l’âge et l’état de santé du failli.

Les ordonnances de libération varient considérablement d’une province à l’autre. Par exemple, en Colombie-Britannique, les tribunaux exigent en moyenne le paiement de versements sur une période de trois ans, et accordent aux faillis une libération sur-le-champ s’ils consentent à jugement selon les montants stipulés à l’ordonnance. Dans les provinces de l’Atlantique et en Alberta, les ordonnances prévoient généralement le paiement de versements sur une période de cinq à six ans, mais autorisent aussi les libérations sur confession à jugement. Par contre, en Saskatchewan, les périodes de remboursement semblent les plus longues, alors que les ordonnances de libération sont souvent assorties de l’obligation d’effectuer des versements sur une période de six à huit ans, même quinze ans dans un cas précis. De plus, les tribunaux de la Saskatchewan n’autorisent pas les faillis à consentir à jugement avant qu’ils n’aient démontré une certaine fiabilité sur le plan des versements effectués, faisant en sorte que la situation de ces faillis demeure précaire pendant assez longtemps.

En plus de ces incongruités régionales, l’administration du régime fédéral des prêts aux étudiants croule sous le poids des contraintes financières considérables résultant du taux de défaut de paiement sans cesse plus haut que l’on constate au chapitre des prêts aux étudiants. Afin d’être compensées pour les risques bancaires accrus, les banques à charte canadiennes qui participent au programme (la Banque de la Nouvelle-Écosse, la Banque Royale du Canada et la Banque Canadienne Impériale de Commerce) ont récemment cherché à renégocier l’entente conclue avec le gouvernement fédéral. Selon ce qu’en disent les médias, le gouvernement fédéral offrait d’augmenter le montant annuel versé à ce titre, soit de 50 à 75 millions de dollars (selon la Banque en cause) à hauteur de 155 millions de dollars par année pour les banques participantes afin de les compenser pour les risques accrus. Les sommes offertes ont été jugées insuffisantes par ces banques, et l’offre rejetée.

À la suite de l’échec des négociations entre le gouvernement et les banques, le ministère du Développement des ressources humaines Canada (« DRHC »), le ministère dont relève le programme des prêts aux étudiants en vertu de la Loi fédérale sur les prêts aux étudiants, a annoncé au mois de mars cette année qu’elle assumerait à nouveau la responsabilité du programme à compter du 1er août 2000 (la date d’échéance de l’entente quinquennale intervenue avec les trois banques participantes actuelles). Selon les dirigeants de ces banques, il en coûterait quelque 250 millions de dollars par année au gouvernement fédéral s’il procède de cette façon. Selon nos informations, il semblerait qu’au moment d’écrire ces lignes Développement des ressources humaines Canada se préparait à demander des expressions d’intérêt de la part d’institutions financières étrangères.

2. La Loi sur le financement des petites entreprises du Canada

La Loi sur le financement des petites entreprises du Canada fut adoptée en décembre 1998 afin de remplacer le programme instauré en 1961 pour favoriser les prêts aux petites entreprises aux termes de la Loi sur les prêts aux petites entreprises.. Le principal objectif de cette loi est d’accroître l’accessibilité au financement afin de favoriser l’établissement, l’essor, la modernisation des petites entreprises et l’amélioration de leur situation. En vertu de l’article 5, le ministre est tenu d’indemniser un prêteur admissible au sens de la Loi pour un certain pourcentage des pertes qui lui sont occasionnées à cause du défaut de paiement des emprunteurs, pourvu que le prêteur ait respecté les conditions prescrites en vertu de la Loi et des règlements qui s’y rapportent. Le règlement énonce les méthodes et les conditions précises s’appliquant à l’octroi et à la gestion des prêts visés par la Loi, et notamment en ce qui concerne la formulation et les éléments justifiant les demandes d’indemnisation visant les pertes encourues sur les prêts consentis après le 31 mars 1999.

En vertu de l’article 8 du Règlement le prêteur doit, pour l'octroi et l'administration d'un prêt octroyé aux termes de cette loi, suivre les mêmes procédures qui s'appliquent à un prêt ordinaire. L’article 8 stipule notamment que certaines obligations en matière de diligence raisonnable incombent au prêteur avant l’octroi d’un prêt en vertu de ce régime. En outre, il est prévu à l’article 14 que le prêteur « …doit, au moment de consentir un prêt visé aux alinéas 5(1)a),b) ou c), exiger une sûreté de premier rang valable et exécutoire constituée sur les éléments d'actif de la petite entreprise qui seront achetés ou améliorés au moyen du prêt ».

Essentiellement semblable au programme des prêts aux étudiants, le programme institué en vertu de la Loi sur le financement des petites entreprises du Canada a connu lui aussi son lot de critiques depuis quelques années, également en raison du taux de défaut de paiement des bénéficiaires de tels prêts. En effet, selon les statistiques fournies par Industrie Canada dans son rapport annuel publié au mois de mars cette année, la valeur globale des sommes versées aux banques en vertu de l’article 5 de la Loi sur le financement des petites entreprises du Canada s’est accrue considérablement depuis l’exercice 1993-1994 (environ 32 millions de dollars), passant à quelque 221 millions de dollars pour l’exercice 1998-1999. Pendant ce temps, le montant de l’ensemble des prêts octroyés en vertu des deux programmes, celui des prêts aux étudiants et celui des prêts aux petites entreprises, a diminué pour s’établir à 1,6 milliards de dollars pour l’exercice 1998-1999, alors qu’il était de 2,5 milliards de dollars pour l’exercice 1993-1994.

Dans ce même rapport, l’on attribue l’augmentation constatée au chapitre du taux de défaut de paiement aux critères moins rigoureux appliqués à l’égard des prêts octroyés en vertu du programme entre 1993 et 1995 (soit avant l’adoption de la Loi sur le financement des petites entreprises du Canada), et aussi à une augmentation sur le plan de la valeur moyenne des prêts. Il convient toutefois de souligner que malgré l’augmentation de la valeur moyenne des prêts consentis en vertu du programme, passant de 58 794 $ en 1993-1994 à 71 549 $ en 1998-1999, le nombre des prêts octroyés a quant à lui chuté de 43 351 à 22 278.

De plus, le programme de prêts aux petites entreprises est la cible de diverses activités criminelles. Au cours des trois dernières années, la GRC a réalisé quelque 70 enquêtes sur des allégations de fraudes, notamment par la production de documents frauduleux par certains bénéficiaires de prêts, visant l’achat d’équipement en vue de se qualifier pour l’obtention d’un prêt en vertu du programme. L’adoption de l’article 8 du Règlement vise effectivement à résorber ce problème, alors qu’il impose aux banques l’obligation de faire preuve du même degré de diligence raisonnable qu’à l’égard de leurs prêts conventionnels avant d’octroyer un prêt en vertu de ce programme. Malheureusement, compte tenu du montant moyen relativement peu élevé de ce type de prêts (71 549 $ pour l’exercice 1998-1999), les avantages économiques ne justifient pas l’engagement des frais que nécessiteraient des enquêtes approfondies sur la véracité des renseignements fournis par les personnes qui demandent de tels prêts..

D. Les garanties constituées en vertu de la Loi sur les banques

1. Résumé des dispositions de l’article 427

L’article 427 est certes la disposition la plus importante et aussi la plus controversée de la Loi sur les banques ayant trait aux sûretés fédérales. En résumé, l’alinéa 427(1) autorise les banques à charte à consentir des prêts ou avances de fonds à certaines catégories d’emprunteurs moyennant garantie portant sur certains biens précisés au même article, au moyen d’un acte de cession établi en la forme prescrite, signé par l’emprunteur et remis à la banque. L’alinéa 427(2) stipule que la remise à la banque du document lui accordant, en vertu du présent article, une garantie sur les biens donnés en garantie, confère à la banque, en ce qui concerne les biens visés, les mêmes droits que si la banque avait acquis un récépissé d'entrepôt ou un connaissement visant ces biens ou, selon le type de biens grevés, un privilège de premier rang sur ces biens pour la somme garantie.

La cession consentie par l’emprunteur n’est pas elle-même enregistrée. En vertu de l’alinéa 427(4), on doit enregistrer plutôt un préavis établi en forme réglementaire, énonçant l’intention de l’emprunteur de consentir une sûreté en vertu de l’article 427. Le préavis doit être enregistré au bureau approprié de la Banque du Canada dans les trois années avant la date à laquelle l’acte de cession constituant la garantie fut signé et remis à la banque. Le bureau approprié de la Banque du Canada est celui situé dans la province dans laquelle est situé le principal établissement ou la place d’affaires de l’emprunteur.

Le préavis doit être signé par l’emprunteur, et n’a pas à faire mention du montant principal du prêt qui en fera l’objet ni même de la nature des biens affectés à la garantie. En réalité, le simple fait de l’enregistrement d’un préavis ne signifie pas nécessairement qu’une sûreté en vertu de l’article 427 a été constituée ni qu’elle sera effectivement constituée par l’emprunteur. Il n’y a aucune limite au nombre de cessions en vertu de l’article 427 pouvant être consenties par un emprunteur dans les trois ans suivant l’enregistrement du préavis. L’alinéa 427(4) prévoit par ailleurs qu’à défaut d’enregistrer le préavis prescrit, Par ailleurs, si un préavis n’est pas enregistré, l’alinéa ’il n’y a pas enregistrement du préavis, les droits et pouvoirs de la banque sur les biens affectés à la garantie sont inopposables aux créanciers du donneur de garantie et à ceux qui de bonne foi, par la suite, prennent une hypothèque sur les biens affectés à la garantie ou les achètent.

Afin de dégager la garantie, la banque doit enregistrer un certificat de dégagement au bureau approprié de la Banque du Canada où le préavis a été enregistré, tel que prescrit au paragraphe b) de l’alinéa 427(4). Ceci annule de façon permanente le préavis visé par le certificat de dégagement; ce mécanisme ne permet pas de suspendre provisoirement un préavis. Dans l’affaire re Weiss Air Sales Ltd., une banque avait enregistré un certificat de dégagement afin de faciliter la vente projetée par un débiteur de ses biens en inventaire. La vente projetée n’ayant pas pu se réaliser, la banque a voulu remettre en vigueur sa garantie en enregistrant un nouveau préavis. Toutefois, aucune nouvelle cession n’avait été consentie et aucun montant supplémentaire n’a été fourni au débiteur. Le tribunal statua que l’annulation du premier préavis avait effectivement dégagé la garantie constituée en vertu de l’article 427 et que, par conséquent, à la suite d’un défaut subséquent de la part du débiteur elle n’était pas en droit de réaliser sa garantie en procédant à la saisie de l’actif du débiteur, car elle n’était alors qu’un créancier ordinaire. Le tribunal a affirmé que, malgré l’institution par d’autres systèmes régissant les sûretés de mécanismes permettant la suspension temporaire de privilèges, de charges ou de nantissements, ou encore la réorganisation du rang des diverses créances, un tel mécanisme n’existait pas sous l’empire de la Loi sur les banques. .

2. Analyse

Plusieurs auteurs se sont penchés sur les dispositions de la Loi sur les banques relatives aux garanties.

Sans chercher à reproduire les analyses antérieures, la présente section se veut un survol de certaines questions et problématiques relevées au fil des ans relativement à ces dispositions.

Les auteurs et autres juristes spécialisés ont relevé les difficultés générales suivantes, entre autres, liées à l’application du régime prévu par la Loi sur les banques en matière de garanties.

L’emphase indue sur la notion de propriété

La validité des garanties en vertu de l’article 427 est fondée sur une perspective mettant l’accent sur la propriété des biens grevés. Par exemple, en vertu des paragraphes a) et b) de l’article 427(2), afin qu’une banque puisse jouir des droits afférents à une garantie consentie en vertu de l’article 427, le donneur de garantie doit être le « propriétaire » des biens grevés, soit au moment de la remise du document, soit avant l’abandon de la garantie par la banque. Il semblerait donc qu’une banque ne peut acquérir une garantie ou sûreté valide à l’égard des biens visés que si le débiteur est effectivement « le propriétaire » des biens donnés en garantie au moment de la constitution de la garantie ou sûreté visée à l’article 427. Par ailleurs, l’alinéa 2 a) de la Loi sur les sûretés mobilières de l’Ontario stipule que « … la présente Loi s’applique à (…) l’opération qui, quels que soient (…) et le propriétaire du bien grevé, constitue dans son essence une sûreté ». (Ceci étant dit, il convient de souligner que la jurisprudence a considérablement atténué la nature fondée sur la propriété caractérisant les garanties constituées en vertu de la Loi sur les banques, dont la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Banque Royale du Canada c. Sparrow Electric Corp., infra).

L’incertitude quant au droit de préférence entre les garanties en vertu de l’article 428(1) et les sûretés régies par les lois provinciales sur les sûretés mobilières

Dans l’arrêt Rogerson Lumber Co. v. Four Seasons Chalet Ltd., la Cour d’appel de l’Ontario a statué que l’article 428(1) de la Loi sur les banques ne primait pas par rapport à une clause prévoyant la conservation de la propriété des biens prévue dans un contrat de vente conditionnelle assujetti à la Loi sur les sûretés mobilières de l’Ontario, peu importe si le nantissement du prix d’achat soit devenu opposable en vertu de la Loi sur les sûretés mobilières. La Cour d’appel a également opiné que la règle de priorité au premier déposant ne s’appliquait pas à une garantie visée à l’article 427 de la Loi sur les banques. Toutefois, des décisions à l’effet contraire ont été rendues en Saskatchewan. Il subsiste donc une certaine incertitude quant au droit de préférence entre les garanties en vertu de l’article 428(1) et les sûretés des lois provinciales sur les sûretés mobilières.

Le caractère anachronique de l’article 427

D’après certains auteurs, le régime actuel des garanties en vertu de la Loi sur les banques n’est pas en harmonie avec les pratiques commerciales de notre époque à l’effet de conférer à certains types de créanciers garantis un statut particulier. Les provinces ont toutes adopté des lois relatives aux sûretés mobilières reconnaissant, notamment, que le créancier en vertu d’un nantissement du prix d’achat (le vendeur impayé relativement à l’achat de certains types de biens, ou la personne qui finance un tel achat, par exemple) devrait avoir droit à une sûreté grevant les biens ainsi achetés ou financés, dont le rang primerait sur toutes les autres garanties ou sûretés consenties par ce même débiteur, sous réserve de l’accomplissement des formalités prescrites. En plus de présenter le risque de ne pas procurer une protection convenable des droits de certains créanciers, cette absence de reconnaissance dans la Loi sur les banques d’un statut particulier pouvant être conféré à certaines catégories de créanciers a un effet néfaste à l’égard des emprunteurs cherchant à obtenir un financement particulier auprès d’une institution avec laquelle il n’effectue pas l’essentiel de ses transactions bancaires.

L’absence de caractéristiques spécifiques

Les lacunes à cet égard du régime instauré en vertu de la Loi sur les banques relèvent essentiellement des quatre facteurs suivants :

(a) De nos jours, les transactions commerciales exigent des banques qu’elles soient en mesure d’obtenir des garanties non seulement sur les stocks et les comptes créditeurs provisionnés grâce à la vente des stocks de leurs débiteurs, mais également à l’égard d’autres types de biens. Règle générale, sauf en ce qui concerne quelques catégories de biens spécifiques, la Loi sur les banques interdit de telles pratiques et, par conséquent les banques doivent enregistrer leurs droits en vertu du régime provincial pertinent afin de constituer les sûretés requises.

(b) Une garantie en vertu de la Loi sur les banques ne peut être constituée qu’à l’égard de certains types d’emprunteurs. Bien que le nombre d’emprunteurs admissibles à ces conditions ait augmenté au fil des décennies, aucun motif n’a été avancé permettant de justifier l’exclusion de quelque catégorie d’emprunteur que ce soit. En pratique, ceci pousse les banques à enregistrer leurs droits en vertu des régimes provinciaux pertinents. Par ailleurs, les garanties en vertu de la Loi sur les banques ne sont consenties qu’au bénéfice d’un seul type d’institution prêteuse, soit les banques. L’opposabilité d’une cession visant une garantie en vertu de la Loi sur les banques à une institution autre qu’une banque est incertaine, notamment en ce qui concerne le crédit rotatif consenti après la cession d’un tel droit.

(c) Une garantie en vertu de la Loi sur les banques ne peut être constituée qu’à l’égard d’un prêt consenti pour le présent ou l’avenir, et non sur quelque autre obligation. Ainsi, une telle garantie ne peut être constituée à l’égard d’une obligation découlant d’une autre garantie ni de quelque autre type d‘obligation antérieure à la garantie constituée en vertu de la Loi sur les banques. Voilà une autre raison motivant les banques à constituer des sûretés en vertu des lois provinciales régissant les sûretés mobilières.

(d) Selon une certaine jurisprudence, seul une entité légalement constituée peut donner des biens en garantie en vertu de la Loi sur les banques. Ceci signifierait donc qu’il serait en principe interdit à d’autres formes d’entreprises, par exemple les sociétés de personnes, les sociétés en commandite, ainsi que les associations, organismes, consortiums, coentreprises, fiducies et syndicats non constitués en personne morale, de donner leurs biens en garantie aux termes de la Loi sur les banques. Dans de telles circonstances, les banques doivent encore là constituer des sûretés en vertu des lois provinciales régissant les sûretés mobilières.

La pratique du double enregistrement et de la double documentation

Une autre technique adoptée par les banques pour se protéger au maximum consiste à obtenir de leurs clients, lorsque les circonstances le permettent, une sûreté mobilière conformément à la loi provinciale applicable, ainsi qu’une garantie en vertu de l’article 427. L’effet de cette double documentation n’a pas encore été considéré en Ontario, mais cette pratique semble avoir été acceptée en Saskatchewan. Toutefois, les auteurs ne s’accordent pas sur l’effet juridique d’une telle double documentation. En particulier. Il existe une grande incertitude relativement à la question à savoir s’il est possible pour un créancier garanti de détenir des sûretés successives dans un seul et même bien grevé qui est visé par deux régimes de sûretés mobilières et de garanties incompatibles, et dans l’affirmative, si la banque doit opter pour ne retenir que l’une ou l’autre de celles-ci, et à quel moment si elle peut effectivement exercer un tel choix dans les circonstances.

III. LES CHEMINS DE FER ET LE MATÉRIEL ROULANT

A. Lois et dispositions législatives pertinentes

La constitution de sûretés sur les chemins de fer et le matériel roulant est essentiellement régie par deux lois fédérales. Les dispositions pertinentes de celles-ci sont consignées à l’annexe B du présent document. Tout d’abord, la Loi sur les transports au Canada (la « LTC »), établit un régime en vertu duquel l'hypothèque constituée par la compagnie de chemin de fer, de même que l'acte de cession ou tout autre document qui a une incidence sur l'hypothèque peuvent être déposés au bureau du registraire général du Canada; un avis du dépôt devant être publié dans la Gazette du Canada sans délai. En vertu de l’article 105 de la même loi, les hypothèques, actes de cession et autres types de sûretés se rapportant au matériel roulant sont également assujetties à ce régime. Enfin, l’article 106 de la même loi stipule que les administrateurs de la compagnie de chemin de fer qui est insolvable peuvent dresser un projet de concordat entre celle-ci et ses créanciers et le déposer à la Cour fédérale, et cette dernière peut interdire toute action contre la compagnie de chemin de fer selon les modalités qu'elle juge indiquées. Cet article autorise néanmoins, à certaines conditions, tout créancier à prendre possession du matériel roulant de celle-ci en sa qualité de créancier, au titre d'un gage, d'une hypothèque ou d'un dépôt, ou de locateur ou vendeur sous condition, comme fiduciaire ou autrement.

En vertu de la Loi sur la commercialisation du CN , le ministre peut, avec l'agrément du ministre des Finances, conclure avec le CN ou toute autre personne des accords ou autres ententes sur l'acquisition, la détention, le paiement, la cession ou l'acquittement des dettes, créances ou obligations du CN ou des sûretés données par le CN.

Le ministre est en outre autorisé à conclure des ententes afin de se départir des actions du CN ou pour en assurer la gestion, et à prélever sur le Trésor les fonds relatifs à la gestion des sûretés constituées ou données par le CN.

B. Le régime actuel d’enregistrement des sûretés

Les articles 104 à 106 de la Loi sur les transports au Canada sont les principales dispositions régissant les sûretés constituées sur le matériel roulant. Ces dispositions instituent un système de registre unique, présentement établi à Ottawa sous la responsabilité du ministère de l’Industrie et de la Direction générale des corporations. Le système de registre centralisé créé en vertu de ces dispositions soulève un certain nombre de considérations en ce qui concerne la constitutions de sûretés sur des chemins de fer et du matériel roulant.

1. La validité, le rang prioritaire et la réalisation des sûretés

La loi ne précise en effet aucun moyen permettant d’assurer le maintien de la validité, le rang prioritaire ou la réalisation des sûretés ainsi enregistrées. En effet, les articles 104 et 105 de la loi précisent les modalités d’enregistrement et de dépôt au registre central des documents établis à l’égard de ces sûretés. Toutefois, Industrie Canada semble elle-même ne pas être assurée de la validité du dépôt de ces documents. Ainsi, l’énoncé de politique 16.1 d’Industrie Canada précise ce qui suit à ce sujet :

[5.02] En acceptant un dépôt sur le fondement de l'article 104 ou 105 de la LTC, le registraire ne donne aucun avis sur la validité substantielle du document en cause. Par conséquent, l'acceptation et l'enregistrement d'un document par le registraire aux termes de l'article 104 de la LTC ne garantit pas qu'il s'agit d'une hypothèque [ni qu’il constate un accord de garantie portant sur du matériel roulant] aux fins de la loi.

En outre, les dispositions de la loi ne sont guère plus rassurantes quant au rang prioritaire des actes établissant les sûretés déposés à ce registre. Alors que l’article 104 ne précise rien quant à l’opposabilité aux tiers, l’article 105(3) précise par contre

« qu’une fois déposé, le document est opposable aux tiers ». Bien que cette affirmation semble suggérer la création d’un système de priorité de créances, au moins dans le cas du matériel roulant, Industrie Canada maintient un silence étonnant à ce sujet. L’énoncé de politique 16.1 va jusqu’à préciser que le registre n’établira aucun rang en ce qui a trait à la priorité des documents qui y sont déposés.

Ce mécanisme d’enregistrement suscite de l’incertitude quant à la nécessité pour les créanciers de procéder également à l’enregistrement de leurs sûretés auprès des registres établis en vertu des lois provinciales sur les sûretés mobilières. En vertu des articles 104 et 105 de la loi, une fois dûment déposés les hypothèques, actes de cession et autres types de sûretés auprès du registre, ce dépôt « rend facultatif le dépôt, l'enregistrement et le classement requis par toute autre loi à cet effet ».

Les formalités de publicité doivent également avoir été complétées pour donner plein effet au mécanisme d’enregistrement, semble-t-il, en vertu des étapes mentionnées dans la LTC. Là encore, Industrie Canada demeure équivoque à cet égard, affirmant dans l’énoncé de politique 16.1 qu’il « semble » que le libellé des dispositions de la loi rend facultatif l’enregistrement des documents auprès du registre provincial des sûretés mobilières, mais précisant en même temps que « … la décision de déposer un document au seul palier fédéral appartient entièrement à l'usager ».

Il n’en demeure pas moins que l’incertitude subsiste quant à l’enregistrement et au rang prioritaire de ces sûretés. Par exemple, la LTC ne prévoit rien en ce qui a trait à la préséance, le cas échéant, d’un acte qui aurait été enregistré uniquement dans le registre fédéral, par rapport à un autre qui n’aurait été enregistré uniquement dans un registre provincial de sûretés mobilières, mais avant l’enregistrement du premier document dans le registre fédéral. La loi demeure également muette quant à savoir si un créancier jouit d’une plus grande protection si l’acte est enregistré dans les registres des deux paliers de gouvernement. Il existe donc un conflit potentiel entre les actes enregistrés en vertu des deux régimes.

Quant au pouvoir constitutionnel du gouvernement fédéral en la matière, ce dernier jouit du pouvoir de légiférer en ce qui a trait aux chemins de fer et aux sûretés y afférentes en vertu de l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 . En effet, la compétence du gouvernement fédéral en la matière est certes une question qui n’est pas « de nature privée ou locale ». De plus, les questions relatives aux chemins de fer sont expressément soustraites à la compétence des provinces en vertu de l’article 92 de la loi.

La jurisprudence nous éclaire quelque peu quant à la compatibilité de la législation provinciale sur les sûretés mobilières et les lois visant les sûretés grevant des chemins de fer.

Dans l’affaire Zygocki et al. v. Hillwood, le jugeVan Camp devait statuer sur la validité d’une hypothèque grevant un terrain affecté à un chemin de fer. L’hypothèque avait été imposée conformément aux dispositions de l’article 77 de la Loi sur les chemins de fer , laquelle précéda l’actuelle Loi sur les transports au Canada. Lors de l’audition de la cause, l’hypothèque litigieuse avait déjà 40 ans d’existence. La question cruciale était à savoir si l’hypothèque était encore valide à l’égard du terrain affecté au chemin de fer, car elle datait de plus de 40 ans, enfreignant ainsi les dispositions de la Loi sur l’enregistrement des actes.

Le juge Van Camp, après avoir examiné la législation fédérale et provinciale en la matière, s’exprima en ces termes :

“...it is to be presumed that the Province did not intend to enact legislation in conflict with the statute of the Dominion Parliament within its undoubted jurisdiction...if there is conflict, the Dominion legislation prevails...”

et

“However, where the legislation has been dealing with different subject-matters, and where the legislation of the Province relates to companies generally and has been passed for purposes on which the Province has authority to legislate, the provincial legislation will apply to Dominion companies if it is not directed to interfering with status and preventing exercise of powers.”

Le tribunal statua qu’il y avait lieu de radier l’hypothèque de plus de 40 ans, puisque son existence continuerait à constituer une violation des principes établis dans la Loi sur l’enregistrement des actes. Le tribunal a donc estimé que les législations fédérale et provinciale étaient complémentaires.

Ainsi, les commentaires du juge Van Camp laissent entendre que les tribunaux pourraient être portés à décider que la Loi sur les transports au Canada a préséance sur la législation provinciale sur les sûretés mobilières, estimant que la loi fédérale vise des matières qui sont de la compétence exclusive du gouvernement fédéral (mais il n’existe à ce jour aucun fondement jurisprudentiel avalisant cette hypothèse). Il semblerait plutôt que les tribunaux auront tendance à décider selon le mérite des faits de chaque cause à la fois afin de conclure à la préséance de la législation fédérale ou de la législation provinciale. Malheureusement, ceci ne fait qu’amplifier l’incertitude suscitée par le régime actuel.

La législation provinciale en matière de biens fonds (notamment la Loi sur l’enregistrement des actes (Ontario) et la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers (Ontario)) comporte également des dispositions traitant des sûretés portant sur des chemins de fer. Par exemple, l’article 44(1) de la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers stipule notamment que le bien-fonds enregistré est grevé des responsabilités et des droits précisés à cet article et auxquels il peut être assujetti, dont les droits qui peuvent être créés par un acte déposé au bureau du Registraire général du Canada aux termes de la Loi sur les chemins de fer. En vertu de cet article, si le propriétaire antérieur du bien-fonds était une compagnie de chemin de fer, les droits enregistrés en vertu de la Loi sur les chemins de fer ne seraient opposables que si un acte attestant de la propriété antérieure du bien-fonds par une compagnie de chemin de fer avait été dûment été porté au registre des droits immobiliers. L’article 113(5) de la Loi sur l’enregistrement des actes (Ontario) est sensiblement au même effet, prévoyant notamment que les articles de cette loi visant les avis de réclamation ne s’appliquent pas à une réclamation d'une personne morale autorisée à construire ou à exploiter un chemin de fer, ni aux biens-fonds utilisés ou acquis aux fins d’exploiter un chemin de fer. La jurisprudence n’a pas encore été appelée à trancher entre la préséance du rang de ces créances enregistrées tantôt en vertu de la LTC, tantôt en vertu de la législation provinciale précitée portant sur les droits immobiliers. Il appert toutefois que les lois provinciales reconnaissent effectivement le caractère unique des biens liés aux chemins de fer; l’ajout de précisions quant aux effets de ces lois en ce qui concerne l’enregistrement des droits en vertu de la LTC contribuerait à clarifier le statut du régime visant les sûretés mobilières liées aux chemins de fer.

2. Le mécanisme d’enregistrement

Le mécanisme d’enregistrement établi aux termes de la LTC est intrinsèquement un mécanisme inadéquat. En effet, il appert à la lecture de l’article 104 de cette loi que cette disposition ne vise qu’à publiciser, au bénéfice des tiers, l’existence d’hypothèques sur les biens mentionnés, et non à instituer un mécanisme aux fins d’enregistrement des titres de propriété relatifs à ces biens. Par contre, l’article 105 de cette même loi, traitant de divers documents portant sur le matériel roulant, porte sur l’enregistrement de divers titres de propriété, attestant notamment de la vente d’un bien ou encore de la vente conditionnelle d’un bien. La LTC ne stipule aucune garantie quant aux renseignements qui sont consignés à ce registre, si ce n’est qu’aux fins d’aviser les tiers de l’existence de tels droits. Par ailleurs, l’Énoncé de politique 16.1 précise que le système d’archivage établi en vertu de la LTC ne dispose d’aucun répertoire ni de quelque autre caractéristique propre à un mécanisme d’enregistrement de droits mobiliers ou immobiliers.

De plus, le registre actuel est n’est pas très commode pour les créanciers désirant y enregistrer leurs droits ou y effectuer des recherches. Le registre est situé à Ottawa, et les dépôts y sont faits par courrier, par télécopieur ou en se présentant en personne. Une fois un document reçu par le registre, une confirmation et une attestation sont transmises par la poste à la partie ayant effectué le dépôt, plus ou moins cinq jours après la date du dépôt du document. Partant, il est impossible pour une partie ayant déposé un document d’obtenir une confirmation immédiate de la validité et de l’opposabilité des documents enregistrés. Les recherches requises peuvent même prendre quelques mois avant d’apparaître au système. Ceci fait en sorte qu’une partie intéressée doive nécessairement consulter le « carnet quotidien » d’Industrie Canada pour vérifier si des sûretés y ont récemment été inscrites. Ce qui plus est, il est difficile d’effectuer efficacement des recherches dans ce registre plutôt obsolète. Malgré que depuis peu les documents sont maintenant numérisés dans la banque de données, les parties intéressées doivent effectuer elles-mêmes les recherches, et aucune confirmation téléphonique ni verbale ne peut être donnée. De plus, les dossiers n’ont pas été consolidés et aucun lien n’a été établi entre ceux-ci afin de tenir compte des diverses fusions survenues entre des compagnies de chemin de fer et d’autres transactions pertinentes. Une partie intéressée à s’enquérir auprès du registre doit donc procéder à toutes les interrogations possibles en fonction des diverses désignations des parties. Les parties qui désirent effectuer des recherches dans la base de données du registre doivent aussi prendre rendez-vous pour ce faire.

La publication dans la Gazette du Canada du document déposé au registre constitue la dernière étape prévue au processus d’enregistrement établi en vertu de la LTC. Malgré la nécessité de cette démarche, cette obligation additionnelle ajouter à la lourdeur actuelle du processus. En outre, la LTC n’aborde aucunement la question du droit de préférence dans une telle situation. Par exemple, rien dans la loi ne prévoit ce qu’il advient lorsqu’une partie enregistre, en vertu de la législation provinciale, une sûreté affectant un terrain lié à l’exploitation d’un chemin de fer ou du matériel roulant, après qu’une autre partie ait enregistré ses droits en vertu de la LTC mais ceci avant que la partie ayant enregistré ses droits en vertu du régime provincial n’ait eu l’occasion de faire publier dans la Gazette du Canada l’avis relatif à ses droits. Enfin, la valeur pratique de la publication d’un tel avis dans la Gazette du Canada semble pour le moins douteuse. En effet, une partie qui désire effectuer des recherches dans ce domaine ne dispose pas nécessairement d’un accès commode à la Gazette du Canada, en plus de la possibilité d’erreur humaine au niveau du processus de publication et de recherches entreprises manuellement dans cette publication. Aussi, l’établissement d’un régime convenable d’enregistrement des sûretés rendrait une telle publication superflue.

C. Les sûretés sur les chemins de fer dans un contexte de transport intermodal

Le transport intermodal et la constitution d’une sûreté sur le matériel roulant servant au transport ferroviaire soulèvent également des questions épineuses. Par exemple, quel serait le statut d’une sûreté affectant du matériel roulant une fois ce matériel roulant est enlevé du chemin de fer sur lequel il se trouvait pour se rendre à sa destination finale à bord d’un camion semi-remorque? Ni la loi ni la jurisprudence ne semblent s’être attardées à ce problème. Par conséquent, il semble qu’il vaudrait mieux pour les créanciers garantis désirant maintenir la validité de leur sûreté qu’ils enregistrent leurs droits en vertu des régimes des diverses provinces dans lesquelles s’effectue un tel trajet. Les difficultés pratiques liées à ces enregistrements multiples donnent à penser que les modifications au régime actuel devraient prévoir un mécanisme permettant de résoudre les conflits entre les droits de préférence des diverses sûretés constituées en vertu de la LTC ou enregistrées en vertu d’un régime provincial sur les sûretés mobilières, dans un contexte de transport intermodal du matériel roulant grevé d’une sûreté. Le régime actuel doit changer s’il veut se mettre au diapason des changements survenus dans le secteur des transports.

D. Les garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles

Les méthodes actuelles en vertu desquelles les créanciers constituent des garanties sur le matériel roulant servant au transport ferroviaire pourraient éventuellement évoluer en raison d’une initiative entreprise par l’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT).

En décembre 1997 l’Institut a publié un avant-projet de Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles. L’avant-projet fut présenté au Conseil de direction d’UNIDROIT en février 1998 aux fins d’approbation. L'objet essentiel de la future Convention « est d'instituer un régime pour la constitution et l'efficacité d'une nouvelle garantie internationale portant sur des matériels d'équipement mobiles ». La mise en oeuvre de cette Convention aurait pour effet d’instaurer un registre international dans lequel les sûretés portant sur les matériels d’équipement mobiles (matériel roulant servant au transport ferroviaire, satellites, aéronefs, etc) seraient enregistrées. Cependant, cette initiative n’en est qu‘à l’étape des recherches et il reste encore certaines questions délicates à résoudre. Les spécialistes du domaine ont relevé diverses problématiques, dont l’établissement de modalités permettant de distinguer les transactions à l’intérieur d’un État des transactions internationales; le type de matériel devant être assujetti à la Convention; l’opportunité de fonder ou non le régime d’enregistrement des sûretés suivant le type des biens visés; et la méthode qui permettrait de conserver la pertinence des régimes juridiques locaux tout en préservant les avantages de la Convention pour tous ses usagers.. Si la Convention reçoit l’aval des instances d’UNIDROIT, le Canada y adhérerait sans doute et en intégrerait alors les dispositions aux pratiques ayant cours au pays dans le secteur des transports.

E. Conclusion

Le régime d’enregistrement des documents établi en vertu de la LTC en ce qui concerne les chemins de fer et le matériel roulant, bénéficierait d’une mise au point sur le plan des droits de préférence entre les sûretés enregistrées suivant les législations fédérale ou provinciales, et également de précisions quant à la validité et aux effets de l’enregistrement des documents en vertu de ce régime. L’amélioration des modalités d’accès et de convivialité du système de recherches ne pourrait qu’accroître l’efficacité de l’ensemble du régime.

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Réunion annuelle 2018 (centenaire)

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du 12 au 16 août, 2018