Prévention et règlement virtuel des différends reliés au commerce électronique 1999

Commerce électronique

Prévention et règlement virtuel des différends reliés au commerce électronique
par Christine E. Hart, LL.B.

Table des matières

Résumé

PREMIERE PARTIE: Prévention et règlement des différends reliés au commerce électronique

A. Introduction
B. Les obstacles au commerce électronique
C. Les achats par voie électronique
D. Les stratégies de prévention des différends
1. Les certificats
a) Les certificats de sécurité numériques
b) Les certificats de protection de la vie privée
2. Satisfaction garantie ou argent remis
4. Autres garanties
6. Les codes d'éthique et les normes de pratique
E. La prévention est-elle suffisante?

DEUXIÈME PARTIE : Règlement extrajudiciaire des différends

F. Définition
1. L'Ombudsman
2. La médiation et les modèles de médiation
3. L'arbitrage
4. Comparaison entre l'arbitrage et la médiation
G. Projets de règlement virtuel des différends
1. Le CyberTribunal
2. Le magistrat virtuel
3. Bureau de l'ombudsman virtuel
H. Pourquoi les cas sont-il si rares?
I. Évolution du processus de règlement virtuel des différends
J. Ramifications du commerce électronique

Annexe

Biographie de l'auteure


Résumé

Les conflits sont inévitables dans les rapports humains, et le commerce ne fait pas exception. Les activités d'acheter et de vendre ont toujours susciter des différends au sujet du prix, de la qualité, du délai de livraison et bien d'autres modalités.

Traditionnellement, si les intéressés ne pouvaient régler le différend par eux- mêmes, ils pouvaient s'adresser aux tribunaux pour obtenir un règlement public, ou ils pouvaient s'entendre sur un mécanisme de règlement privé comme l'arbitrage ou la médiation. Mais il a toujours été plus difficile de régler des différends commerciaux lorsque les parties se trouvent dans des entités politiques différentes, en raison de la distance, des coûts, et des problèmes que pose l'application de lois différentes.

Le commerce électronique a accentué ces difficultés en ajoutant la vitesse et une diversité culturelle beaucoup plus grande entre acheteurs et vendeurs à l'échelle de la planète. De nouveaux problèmes sont aussi soulevés comme l'anonymat, la sécurité, la protection des renseignements personnels et une technologie en constante évolution.

Il n'est donc pas surprenant que les vendeurs se soient penchés sur la question en vue de persuader les «surfers» de l'Internet de passer à l'action et d'«acheter».

Ils ont d'abord tenté de minimiser le problème en adoptant des stratégies éprouvées destinées dans la mesure du possible à prévenir les conflits. Ils commencent maintenant à faire l'expérience de mécanismes de règlement des différends «virtuels».

Un petit nombre de visionnaires cherchent à percer les mystères de la communication elle-même et à trouver de nouvelles avenues permettant de comprendre comment nous pouvons mieux communiquer au-delà des fossés culturels et linguistiques. On suppose, ou du moins on espère qu'une meilleure

communication facilitera le règlement des différends. La prochaine étape sera d'intégrer le règlement public des différends au débat et à l'expérimentation en cours. C'est seulement alors que le règlement «virtuel» des différends aura atteint son plein potentiel en tant que partie intégrante du commerce électronique mondial.

Dans le présent exposé, nous examinons les progrès réalisés à ce jour en matière de prévention et de règlement «virtuel» des différends, et nous jetons un regard sur ce que l'avenir nous réserve sans doute dans ce domaine.

*Mme Hart, médiatrice, arbitre et experte en règlement des différends, est présidente de Accord/ hart & associates inc. Elle a rédigé en 1998 la version préliminaire des lignes directrices relatives au programmes de médiation devant les tribunaux pour l'Association du Barreau canadien, elle est la principale médiatrice au sein du programme de médiation de l'Association canadienne des courtiers en caleurs mobilières, elle est co-auteure du livre Bypass Court: A Dispute Resolution Handbook, Butterworth's Canada (1996), et elle a été la directrice fondatrice du projet pilote de Centre de règlement extrajudiciaire des différends de la Cour de l'Ontario (Division générale).


PREMIERE PARTIE: Prévention et règlement des différends reliés au commerce électronique

A. Introduction

Malgré un avenir prometteur de plusieurs milliards de dollars, le commerce électronique en est encore à ses balbutiements. On réalise plus de profits à vendre de la publicité sur le «Net» et à faire la promotion des actions Internet qu'à y vendre en direct des marchandises et des services aux consommateurs.Au milieu de l'année 1998, seulement 4% des Canadiens avaient déjà fait un achat virtuel See footnote 1 1 . Mais on s'est mis à en parler de plus en plus, en particulier pendant la récente période des Fêtes lorsque des consommateurs pressés par le temps se sont tournés vers leurs ordinateurs pour les aider à choisir le cadeau qu'ils offriraient à leurs proches. Est-ce qu'ils ont acheté ou seulement fait du lèche-vitrines? Comment se sont-ils assurés de la légitimité du commerçant ou du produit? Ont-ils gagné du temps par rapport à une transaction plus traditionnelle entre marchand et consommateur? Était-ce plus commode? Comment ont-ils payé? Les renseignements personnels qu'ils ont fournis en faisant leur paiement étaient-ils protégés?Y a-t-il eu des problèmes de livraison? Ont-ils été satisfaits de la marchandise reçue? Comment les plaintes ont-elles été traitées? Les réponses à ces questions et à d'autres semblables ne font que commencer à être formulées, et l'analyse sérieuse de toutes les données reste à faire. Ce que nous pouvons examiner, par contre, ce sont les différentes stratégies mises en place, individuellement ou collectivement, par les fournisseurs de biens et de services en direct (les vendeurs) en vue de convaincre les consommateurs de passer à l'action et d' «acheter».

Nous formulons au départ l'hypothèse que les vendeurs ont compris que s'ils voulaient vaincre la résistance des consommateurs à prendre part activement au commerce électronique, il fallait procéder à une analyse stratégique des différends, réels ou éventuels, qui pouvaient entourer la transaction électronique. On a compris que la conclusion d'une vente était fondée sur la confiance du consommateur, et que pour gagner cette confiance, il fallait notamment mettre en place des mécanismes acceptables pour régler les problèmes et dissiper les inquiétudes. Nous examinerons donc les différentes réponses données à l'analyse des différends, y compris les politiques et les programmes destinés à les prévenir, ainsi que les mesures prises pour adapter les mécanismes de règlement des différends à l'univers électronique See footnote 2 2 .

Mais avant d'examiner les stratégies mises de l'avant par les vendeurs afin de gérer les différends dans le monde virtuel, il y a lieu de dire une ou deux choses sur les méthodes traditionnelles de règlement des conflits dans le monde «matériel». Notre système de droit civil servant à régler les différends qui peuvent survenir entre deux parties constitue une des assises fondamentales d'une société stable et avancée. Nous avons réussi dans une grande mesure à utiliser les tribunaux et les procès pour trouver une solution aux conflits entre les citoyens, plutôt que les guerres et les autres méthodes fondées sur la contrainte. Le système que nous avons mis en place permet aux personnes qui ne s'entendent pas de se présenter devant un juge pour lui expliquer les circonstances entourant le différend. Ce processus fondé sur le principe de la contradiction comporte des règles complexes de preuve et de divulgation, de sorte que les parties doivent obtenir l'aide d'un avocat. Le processus judiciaire public est long et complexe et n'est pas à la portée de la personne ordinaire See footnote 3 3 . C'est pourquoi d'autres mécanismes privés ont été mise en place pour résoudre les différends commerciaux entre les entreprises et les consommateurs. La plupart de ces mécanismes ne sont pas nouveaux, qu'il s'agisse de médiation ou d'arbitrage, et ils ne remplacent pas le système de justice civile, mais ils peuvent fonctionner de manière très efficace de concert ou en parallèle avec le système judiciaire See footnote 4 4 . On parle alors de règlement extrajudiciaire des différends (RED).

B. Les obstacles au commerce électronique

L'utilisation de l'Internet se répand à pas de géant. Quelques-uns de ses attraits sont en même temps ce qui fait obstacle au commerce électronique. Son anonymat nous plaît lorsque nous faisons du lèche-vitrines, mais cela signifie en même temps que ni l'acheteur ni le vendeur ne sait à qui il a affaire ou si son vis-à-vis est honnête. La dimension mondiale de l'Internet constitue un atout inestimable pour les chercheurs, mais elle signifie aussi que les parties à une transaction électronique peuvent se trouver aux antipodes, vivant dans des cultures différentes, avec des lois différentes et des attentes contradictoires. Que l'Internet soit en grande partie non réglementé et non assujetti aux gouvernements et aux lois constitue un attrait de taille pour certains utilisateurs. Le revers de la médaille, c'est que l'Internet n'est pas immunisé contre la fraude et la supercherie, et qu'on ne sait pas trop quelles lois de quels pays s'appliquent à une transaction électronique binationale, ni comment elles peuvent être appliquées.

Deux des obstacles les plus importants aux achats par Internet sont la protection des données personnelles et la sécurisation. La société IBM a mis en lumière le problème de sécurité en dévoilant les résultats d'une enquête menée par la firme Nordicity qui indique que 78% des utilisateurs canadiens sont hésitants lorsqu'il s'agit de faire un paiement par carte de crédit sur Internet See footnote 5 5 . Les progrès réalisés en cryptage et autres technologies de chiffrement ont calmé ces craintes dans la mesure où les consommateurs sont de plus en plus nombreux à faire leurs transactions bancaires par voie électronique, mais il se peut que les vendeurs ne soient jamais en mesure de garantir que des personnes peu scrupuleuses n'auront pas accès aux données confidentielles transmises par voie électronique ou ne pourront les utiliser à des fins illicites. Une gamme de mesures seront sans doute nécessaires pour contrer ce risque.

Une autre question qui préoccupe les consommateurs est l'usage que l'on peut faire des renseignements personnels les concernant sans leur autorisation. Les progrès technologiques dans ce cas ne sont pas à l'avantage des consommateurs. Une fois qu'un usager visite un site Web et y laisse des renseignements personnels, soit pour conclure une transaction ou pour recevoir quelque chose que le vendeur offre, il laisse une traînée de données que le vendeur peut aisément placer dans un fichier de type «cookie» pour s'en servir à des fins de marketing ou pour le vendre à d'autres sans le consentement de l'usager.

Un exemple récent a été donné lors d'une conférence sur le droit applicable aux technologies de l'information illustrant l'importance que prenait la numérisation de plus en plus grande de l'information et les nouvelles applications commerciales que l'on pouvait en faire. Une société de cartographie a démontré comment, à partir de renseignements publics, elle pouvait identifier et décrire chaque parcelle de terrain de la province, et identifier à qui elle appartenait, depuis combien de temps, quel avait été le prix d'achat et quels en étaient l'évaluation foncière et le montant annuel des taxes. Il ne faut pas beaucoup d'imagination pour comprendre comment cette information publique, en venant s'ajouter à des renseignements auparavant confidentiels, pourrait accroître la valeur marchande de ces renseignements, et pourquoi les consommateurs voulent que des mesures soient prises pour réglementer l'utilisation de cette information.

Les Canadiens n'ont pas été silencieux sur la question. Dans un sondage Angus Reid réalisé en juillet 1998 See footnote 6 6 , neuf Canadiens sur dix ont dit qu'ils n'étaient pas du tout d'accord pour que des compagnies s'échangent de l'information au sujet de leur vie privée sans leur consentement, et quatre-vingt-quatorze pour cent ont déclaré qu'il était important d'adopter des mesures afin de protéger les renseignements personnels sur Internet.

Au Canada, il n'y a qu'au Québec que la loi sur la protection de la vie privée s'applique aux transactions commerciales privées, mais le Canada a été le premier pays à adopter une norme nationale volontaire. En 1996, le Canada a adopté le Code type pour la protection des renseignements personnels de l'Association canadienne de normalisation (CSA), conçu pour les entreprises, les consommateurs et les gouvernements. Le Code constitue maintenant le fondement du projet de loi C-54, Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, présenté devant le Parlement le 1er octobre 1998. Si cette loi est adoptée, elle s'appliquerait aux activités commerciales en rendant les entreprises redevables des renseignements personnels qu'elles utilisent. La loi s'appliquera à tout le secteur d'activité sous responsabilité fédérale dès son adoption, y compris les entreprises de radiodiffusion, de télécommunications ainsi qu'aux banques. Trois ans plus tard, elle s'appliquera à l'ensemble des transactions commerciales réalisées au Canada.

C. Les achats par voie électronique

Les consommateurs font plus d'achats par voie électronique qu'il y a un an, mais un examen de ces achats est révélateur. Comme il a été signalé récemment dans le Bulletin trimestriel sur la consommation :

Selon des recherches réalisées pour le Bureau de la consommation (Electronic Commerce Quantitative Report, Decision Resources Inc., le 5 juin 1998), les consommateurs qui magasinent par Internet achètent d'entreprises qu'ils connaissent bien et avec lesquelles ils ont déjà fait affaire. L'acheteur type est un homme, dont le revenu familial est plus élevé que la moyenne et qui se considère comme téméraire sur le plan financier. Les principaux achats faits par Internet consistent en logiciels, en matériel informatique, en livres et revues, et en disques compacts ou cassettes. La recherche révèle aussi que les consommateurs invoquent trois motifs pour acheter par Internet : la transaction comporte peu de risques sur le plan pécuniaire, le vendeur est déjà connu, ou il est impossible de trouver le produit ou le service chez les détaillants habituels. Les personnes qui magasinent par Internet soulignent d'emblée qu'elles connaissent bien les risques des achats virtuels, qu'elles les considèrent comme un compromis à faire pour obtenir le produit ou le service dont elles ont besoin et qu'elles assument la responsabilité de la transaction See footnote 7 7 .

La recherche décrit ces pionniers du magasinage par Internet comme des gens plutôt réticents. En dépit de leurs revenus et de leur goût du risque, ils achètent de quelqu'un qu'ils connaissent, à moins que ce qu'ils désirent ne soit pas disponible ailleurs. Il semble donc que pour créer un réel engouement pour les achats virtuels, les vendeurs devront transformer quelque chose qui est essentiellement étranger et rébarbatif pour la plupart des gens et lui conférer une familiarité qui inspire confiance et qui sera susceptible de les rassurer. Nous examinons dans les lignes qui suivent certaines des stratégies que les vendeurs ont adoptées en ce sens, quelles sont leurs caractéristiques et en quoi elles diffèrent des approches plus traditionnelles de vente dans le monde réel. Elles tournent toutes autour de la notion de différend: comment les prévenir, comment les minimiser, comment les régler.

D. Les stratégies de prévention des différends

1. Les certificats

Certifier qu'un produit ou un service est conforme à une certaine norme de qualité n'est pas une nouvelle approche. Le sceau de garantie aux consommateurs que la revue américaine Good Housekeeping fixe aux produits annoncés dans la revue en est un bon exemple. Sur Internet, la différence réside dans le fait que le certificat s'applique plutôt à des concepts et à des technologies, ainsi que dans la manière d'y avoir accès.

a) Les certificats de sécurité numériques

La sécurité est la grande préoccupation des consommateurs, celle qui nuit le plus aux achats de biens et des services en direct et qui sera sûrement source de conflits multiples pour les vendeurs si des solutions ne sont pas apportées. Les consommateurs ont plusieurs inquiétudes:
garantir le caractère confidentiel des renseignements qu'ils fournissent
assurer l'intégrité du paiement qu'ils effectuent
certifier que le commerçant ou fournisseur est digne de confiance, que la marchandise achetée sera bel et bien livrée, et que s'il y a un problème quelconque, elle pourra être retournée au vendeur ou qu'on s'occupera de la plainte de façon responsable.

Un secteur des services financiers a trouvé une réponse à ces préoccupations par la certification volontaire. Il s'agit d'un protocole standardisé à l'échelle de toute l'industrie conçu pour sécuriser les transactions et authentifier les parties à ces transactions sur des réseaux ouverts comme l'Internet. Le protocole SET (Secure Electronic Transaction), annoncé pour la première fois en 1996, est une nouvelle norme visant la sécurisation du commerce virtuel. Elle a été élaborée par VISA et MasterCard, en collaboration avec un groupe de sociétés à la fine pointe de la technologie, dont Microsoft, Netscape, RSA, VeriSign et d'autres See footnote 8 8 .

Les éléments essentiels du protocole SET sont les certificats numériques, qui correspondent à des cartes de crédit numériques pour les consommateurs. Les certificats sont délivrés par une autorité de certification qui vérifie que le commerçant répond à certaines normes, ce qui est confirmé par l'octroi du sceau de conformité SET. Le système de certification est aujourd'hui bien en place et plus de 1,5 million de certificats numériques ont été émis à ce jour. Les entreprises qui ont recours au protocole comprennent des institutions financières comme la Banque royale du Canada et Bank of America, et d'autres grandes sociétés comme British Telecommunications, AT&T, Texas Instruments et America Online.

Aucun commerçant n'a encore reçu le sceau de conformité SET car le service de vérification préalable à la certification n'est pas encore disponible. Ces vérifications seront mises au point par Tenth Mountain, une société formée par les sociétés de cartes de crédit. Une fois que la demande présentée par le commerçant aura été étudiée et vérifiée, le sceau de conformité SET lui sera accordé. Les vérifications seront d'abord menées auprès des consommateurs, puis des commerçants, et elles s'appliqueront ensuite aux demandes faites aux autorités de certification puis aux passerelles de paiement.

Les certificats SET qui sont délivrés après vérification servent de moyen d'identification numérique permettant d'identifier le consommateur ou le commerçant et de certifier qu'ils sont autorisés à se servir des cartes de crédit Visa, MasterCard, American Express, Diners Club ou autre, exactement comme le ferait la signature à l'endos d'une carte de crédit plus traditionnelle.

Le certificat SET, combiné au logiciel d'application SET servant sur l'ordinateur individuel à partir duquel les achats par Internet seront effectués, donne au consommateur une sécurité accrue pour ce qui est du paiement, mais ne lui fournit pas un accès plus sûr aux sites qu'il consulte pour magasiner ou s'informer. D'autres options de sécurité sont disponibles pour ce type d'usage tel que le cryptage SSL (Secure Sockets Layer) pour un site Web en entier. Les sites Web de la plupart des grands vendeurs auront les deux.

En vertu du protocole SET, ce sont les logiciels d'application du détenteur de carte ou du commerçant qui déterminent s'il y a lieu ou non de se fier à un certificat, à partir de la liste de révocation des certificats rédigée et miseà jour par les autorités de certification, soit les sociétés émettrices de cartes Visa et MasterCard, et distribuée au consommateur au moment de s'inscrire.

Le protocole SET, comme les autres certificats de sécurité numériques, ne vise pas à aider les consommateurs dans les différends qui pourraient découler d'une transaction électronique, mais ils commencent à vaincre l'obstacle qu'est la méfiance qui nuisait aux transactions commerciales par Internet. Plusieurs banques canadiennes offrent maintenant leurs services bancaires par Internet et les clients se ruent au portillon pour en profiter. Il est trop tôt pour conclure que si le certificat est émis par une banque canadienne, la confiance du consommateur sera restaurée, mais il y a lieu de rester à l'affût.

b) Les certificats de protection de la vie privée

Il existe un autre type de certificat, connu sous la marque de commerce TRUSTe, [Traduction] «"une initiative indépendante, sans but lucratif, de protection de la vie privée visant à accroître la confiance des usagers en l'Internet et ce faisant, à accélérer la croissance de l'Internet See footnote 9 9 ». Il est bien connu que les consommateurs sont peu disposés à partager de l'information personnelle sur l'Internet parce qu'ils ignorent quel usage il en sera fait. TRUSTe répond à ces inquiétudes au moyen d'une politique formelle en matière de protection des renseignements personnels et confidentiels, la délivrance d'un sceau de conformité ou «marque de confiance» lié au site Web du participant et un processus garantissant que les participants se conforment à la politique telle qu'énoncée.

Le principe fondamental du programme TRUSTe est qu'une fois que le site Web a clairement énoncé sa politique en matière de protection des renseignements personnels, et qu'il existe une assurance donnée par un tiers que cette politique sera respectée, les consommateurs pourront prendre une décision éclairée de divulguer ou non des renseignements personnels. Le but est de donner à la personne un pouvoir sur l'information qui la concerne et qui circule sur l'Internet.

Le programme d'accréditation de TRUSTe exige que les sites Web participants divulguent leurs pratiques de collecte et de diffusion de l'information, et qu'ils dévoilent au moins:

  • quel type d'information est recueilli,
  • comment cette information est utilisée,
  • qui a accès à cette information,
  • si les consommateurs peuvent demander que l'information les concernant ne soit pas utilisée ou divulguée,
  • si l'information peut éventuellement être corrigée ou mise à jour, et
  • si les consommateurs peuvent demander et obtenir que l'information les concernant soit soustraite de la banque de données des participants.

Les participants susceptibles d'être accrédités doivent aussi accepter:

  • d'afficher le sceau de conformité sur leur page Web annonçant leur politique en matière de confidentialité,
  • de ne pas diriger les messages électroniques ou autres communications à des tiers sauf dans la mesure prescrite par la loi,
  • de respecter leur politique en matière de protection des renseignements personnels même après avoir abandonné le programme TRUSTe, à moins d'avoir obtenu l'autorisation contraire directement de l'usager, et
  • de collaborer à toutes les vérifications effectuées par TRUSTe.

 

Si ces règles sont respectées, le sceau de conformité est émis et peut être utilisé sur le site Web participant. Lorsque l'usager clique sur le sceau, la politique est affichée à l'écran de l'usager.

Le programme TRUSTe, qui comprenant une trentaine de sites Web il y a un an, compte maintenant des centaines de participants, dont des vendeurs de toutes tailles et dans tous les domaines. Le programme tient à jour une liste des participants sur son site Web afin que les consommateurs puissent vérifier en tout temps la validité du sceau de conformité TRUSTe.

Le programme TRUSTe a recours à divers moyens pour vérifier que les sites participants se conforment à la politique telle qu'énoncée:

  • un examen initial et des examens périodiques du site sont effectués,
  • des renseignements personnels sont soumis par les administrateurs du programme aux sites participants,
  • des contrôleurs procèdent au hasard à des vérifications ponctuelles pour s'assurer que les règles sont respectées,
  • les usagers peuvent communiquer électroniquement avec le site de vérification de TRUSTe en sachant qu'un suivi sera donné à toutes leurs plaintes.

Si un de ces moyens indique qu'un site Web participant ne respecte pas ses engagements ou qu'il y a un doute à ce sujet, le programme TRUSTe mène une enquête plus approfondie sur le site. Les sanctions possibles comprennent des amendes, une vérification supplémentaire ou la révocation de l'accréditation du participant. Il y a un an, le programme a indiqué que les contraventions graves seraient portées à l'attention de la Federal Trade Commission des États-Unis pour fraude ou pratiques trompeuses, ou que les participants pourraient être poursuivis pour rupture de contrat. On n'a donné aucune réponse à la question de savoir ce qui surviendrait au Canada en pareil cas. Le programme d'accréditation de TRUSTe s'est maintenant étendu à l'Europe, et plusieurs changements ont été introduits en matière de règlement des différends.

Première chose à signaler, le règlement informel des différends a fait son apparition pour la première fois. TRUSTe, conformément aux meilleures pratiques en matière de règlement des différents, demande aux consommateurs de communiquer d'abord avec le site Web et de lui faire part de leur plainte afin de lui donner l'occasion de régler le problème. Si cette démarche échoue, TRUSTe facilitera un règlement entre le consommateur et le participant accrédité. Si cette démarche échoue également, on procédera à une enquête plus approfondie. Les contraventions graves sont portées à l'attention [Traduction] «des autorités compétentes. TRUSTe pourra engager des poursuites pour rupture de contrat ou violation de marque de commerce contre le site See footnote 10 10 ».

L'Union européenne (UE) estime que les lois des États-Unis en matière de protection des données ne sont pas adéquates, et le gouvernement américain a jusqu'à récemment encouragé les sites Web et l'industrie du commerce électronique en général à s'auto-réglementer en matière de protection des renseignements personnels plutôt que de devoir adopter de nouvelles lois. Cette attitude a changé dans une certaine mesure à la suite d'une enquête menée par la Federal Trade Commission (FTC) qui a montré que seulement 14% des sites Web choisis au hasard avaient une quelconque politique sur la protection des renseignements personnels, et que parmi ces sites, seulement 2% avaient une politique qu'on pouvait qualifier de complète See footnote 11 11 . La FTC a maintenant fait savoir que des incitatifs supplémentaires sont nécessaires pour que les entreprises acceptent de s'auto-réglementer, et qu'une législation était requise pour réglementer la collecte d'information auprès des enfants. Il semble que les compagnies américaines [Traduction] «luttent d'arrache-pied pour contrer la nouvelle législation See footnote 12 12 ». Elles semblent préférer une solution émanant du secteur privé à l'option législative envisagée pour sa part par le gouvernement canadien.

La directive de l'Union européenne sur la protection des données, entrée en vigueur le 25 octobre 1998, exige qu'une protection très stricte soit accordée aux renseignements personnels, et impose un mécanisme pour obtenir le consentement des intéressés avant d'utiliser les données personnelles, ainsi qu'un autre pour réglementer l'exportation des données à l'extérieur de l'Union. Les sociétés américaines qui font affaire en Europe devront adopter des règles conformes à la directive. Le programme TRUSTe a décidé de répondre à leurs besoins en adaptant les règles de protection des renseignements personnels afin de proposer aux participants accrédités des lignes directrices qui garantiront que la directive sera respectée dans chaque pays.

2. Satisfaction garantie ou argent remis

Offrir au client une garantie de remboursement, une vieille tactique commerciale qui a fait la bonne fortune des commerçants dans le monde «réel» depuis des décennies, a aussi trouvé sa place dans le monde «virtuel» de l'Internet. Les noms sont familiers: T. Eaton Ltée See footnote 13 13 Sears Canada Inc. See footnote 14 14 , J. Crew See footnote 15 15 , et L.L. Bean See footnote 16 16 , entre autres. Ces commerçants ont bâti leur réputation de confiance sur la qualité de leurs garanties et ont bien sûr décidé de ne pas changer une formule gagnante.

Les compagnies qui offrent des garanties de remboursement sur la marchandise commandée par voie électronique en font bien plus qu'ils n'en font pour les transactions effectuées par téléphone ou par télécopie. Manifestement, ces compagnies ont constaté la répugnance des clients à communiquer par Internet des renseignements personnels ou leur numéro de cartes de crédit malgré l'utilisation des techniques de cryptage les plus sûres, et offrent des solutions de rechange pour effectuer les paiements. Sur leurs sites Web on peut, très facilement, télécharger et remplir un bon de commande, à l'aide d'informations sur leurs produits contenues sur leur site, puis l'imprimer et le télécopier pour des commandes plus sûres. Aucune de ces compagnies n'accepte les commandes par courriel, ce moyen étant considéré comme peu sûr.

Il semblerait y avoir une certaine reconnaissance tacite de l'incertitude quant à savoir quelles lois s'appliquent aux transactions par Internet. L.L. Bean n'accepte aucune commande virtuelle en provenance de l'extérieur des États-Unis, même si les commandes par télécopie et par téléphone sont acceptées. Le site Web de Sears Canada Inc. reconnaît vendre au Canada avant tout et être limité dans ce qu'il lui est possible d'expédier en dehors du pays.
Les centres commerciaux virtuels qui n'ont aucune présence matérielle ou traditionnelle offrent aussi d'autres garanties. AOL.Com donne l'exemple, puisque les marchandises et les services offerts par les marchands du site aol.com sont garantis en bout de ligne par AOL.com lui-même. See footnote 17 17

3. Garanties de sécurité

Une autre façon de remédier aux inquiétudes des clients concernant la protection de l'information personnelle est de leur donner des garanties de sécurité. Dans le meilleur des cas, Ticketmaster Canada Ltée explique la sécurité qui est offerte et son engagement d'appuyer «les efforts énormes que fournissent les principales compagnies de l'industrie interactive pour élaborer de meilleurs outils, des technologies et des normes qui facilitent le commerce électronique à travers le World Wide Web d'Internet. Toutes les nouvelles améliorations seront introduites sur notre site Web.»" See footnote 18 18

La plupart des marchands virtuels mentionnés plus haut rassurent aussi explicitement leurs clients quant à la sécurité des informations personnelles et sur les paiements lorsqu'ils effectuent un achat. Le site Web de Sears Canada Inc. parle de: «notre serveur sécurisé» et de: «transmission codée reçue par le fureteur pour récolter vos informations personnelles et sur les paiements». J.Crew répond à la question: Est-ce sans danger pour moi d'utiliser ma carte de crédit? ainsi: [traduction] «Notre site Web est sûr. Nous utilisons le protocole Secure Socket Layer afin que l'information ne soit transmise qu'à J.Crew, et que seul J.Crew soit capable de la déchiffrer See footnote 19 19 ».

On trouve aussi la Safe Shopping Guarantee (garantie d'achats sûrs) de Amazon.com See footnote 20 20 qui promet que pour toute utilisation non autorisée de la carte de crédit du client découlant d'un achat par l'entremise de son serveur sécurisé qui ne serait pas couvert par l'institution émettrice de la carte, Amazon.com «paiera la différence de ce dont vous êtes tenu responsable, jusqu'à un maximum de 50 dollars U.S." (la franchise habituelle exigée par la plupart des banques).

Amazon.com va plus loin que la plupart des commerçants virtuels en incorporant sa garantie de sécurité et sa politique sur la vie privée dans sa «déclaration des droits» des clients. Cela permet au client d'inscrire ou de retirer son nom des listes de correspondance et de télémarketing. Toujours selon ses dires, Amazon.com ne vend ni ne loue d'informations concernant ses clients à des tierces parties, et offre aussi une adresse de courrier électronique: Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. pour ceux qui veulent s'assurer que leurs renseignements ne seront pas divulgués plus tard. Manifestement, c'est une bonne façon de faire pour les clients d'Amazon.com, puisque ses ventes de livres aux États-Unis comme au Canada constituent l'un des succès du commerce virtuel.

4. Autres garanties

Comme le marché dans le monde «réeel», les marchands sur Internet adaptent leurs garanties à leurs produits. Les disques compacts pouvant être copiés, les garanties de remboursement ne sont pas pratiques. Les fournisseurs virtuels de CD comme Tower Records proposent plutôt de remplacer les articles retournés par des CD de valeur comparable. De plus, le site Web de Tower Records See footnote 21 21 est plus détaillé que la majorité en matière de règlement des différends. Il demande une description détaillée des problèmes d'expédition et assure: [traduction] «Nous ferons le nécessaire pour que votre problème soit résolu». Pour les commandes internationales où le mauvais CD aurait été expédié, on répond tout simplement: envoyez-nous un courriel et: «nous trouverons une solution».

5. Essayer avant d'acheter
L'une des stratégies utilisées par les vendeurs virtuels de logiciels pour convaincre les clients d'effectuer des achats, est d'offrir un essai avant achat. Il en existe plusieurs genres, mais l'une des offres courantes est celle faite par PC Law., une compagnie de logiciels de comptabilité et de gestion du temps pour avocats. Le client potentiel est invité à télécharger un démo du logiciel présent sur le site Web See footnote 22 22 afin de constater la convivialité et les possibilités offertes par le programme.

e-Warehouse est un site commercial virtuel où plusieurs éditeurs de logiciels vendent leurs produits. En plus d'être membres du programme TRUSTe et d'offrir une politique de satisfaction garantie à 100%, e-Warehouse permet à n'importe quel acheteur d'essayer des logiciels téléchargés à partir de son site Web pour une période de 30 jours. À la demande du client à l'intérieur d'un délai de 30 jours, et sur présentation du reçu et d'un certificat attestant que le logiciel a été supprimé du système de l'acheteur, un remboursement complet lui sera versé. See footnote 23 23 Cet exemple est à mi-chemin entre une garantie de remboursement et une offre d'essai avant achat vu la rapidité de la livraison. Le Certificate of Deletion (certificat de suppression) soulève un problème pratique parce que le logiciel pourrait facilement être copié puis retourné, et qu'on se fie au sens de l'honnêteté des gens pour assurer la conformité.

6. Les codes d'éthique et les normes de pratique

Toutes les approches précédemment citées utilisées par les commerçants virtuels pour gagner la confiance des clients dans le commerce électronique sont fondées sur une conduite morale. Par exemple, seuls les commerçants les plus réputés sont prêts à garantir la qualité de leurs produits au point d'offrir un remboursement complet si le client n'est pas satisfait. L'Association canadienne du marketing (anciennement l'Association canadienne de marketing direct - ACMD) est allée plus loin et a créé un code d'éthique et de normes de pratique de ses membres, ceux-ci pratiquant, entre autres, le commerce par Internet. See footnote 24 24
Le Code de l'ACMD traite de sujets comme la sûreté du produit, le marketing destiné aux enfants et la protection de l'environnement. Le code reprend les principes de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) comme normes de protection de la vie privée. Les sept principes sont:
Permettre aux consommateurs de déterminer comment les renseignements à leur sujet sont utilisés;
Accorder aux consommateurs le droit d'accès à l'information;
Permettre aux consommateurs de réduire la quantité de courrier qu'ils reçoivent;
Contrôler l'utilisation des renseignements par les tierces parties;
Adopter des mesures de sécurité pour le stockage des renseignements sur les consommateurs;
Respecter la confidentialité des renseignements; et
Faire respecter les dispositions du code d'éthique.

E. La prévention est-elle suffisante?


Il y aura toujours des produits et services dont on ne sera pas satisfaits _ même si l'achat est fait chez un vendeur des plus réputés. Les stratégies comme les garanties et les certifications permettent d'éviter ou de réduire l'ampleur des différends dus à de telles déficiences, mais il restera toujours des divergences d'opinion quant à la cause d'une déficience, et certains vendeurs moins importants ne seront peut-être pas en mesure d'assumer les pertes. Ces questions deviennent aussi plus problématiques au fur et à mesure que le coût du produit ou la complexité du service augmente.

Dans le monde du commerce matériel, les vendeurs de produits de grande consommation coûteux ou de services complexes font de grands efforts pour développer des relations avec leurs clients parce qu'ils savent que la confiance créée par ces relations va probablement les pousser à acheter des produits et des services plus coûteux ou en plus grande quantité. L'une des façons d'améliorer ces «relations» est d'offrir des moyens acceptables, et peu coûteux, de régler les différends qui peuvent survenir entre le client et le commerçant à propos du produit ou du service. Ce genre de programmes a proliféré au cours des dernières années. En voici quelques exemples: le Programme d'arbitrage pour les véhicules automobiles du Canada (PAVAC) pour les acheteurs de véhicules automobiles, l'Ombudsman bancaire canadien pour les clients des banques canadiennes, le Programme pilote de médiation du Barreau du Haut-Canada pour le règlement de certaines plaintes concernant des avocats, et le Programme de satisfaction du consommateur de la London Life, qui offre un arbitrage externe à ses clients pour les différends ne pouvant être réglés à l'interne.

Les commerçants virtuels ont quelques obstacles de plus à franchir pour créer ces relations si essentielles avec leurs clients, comme le manque de contacts humains ou l'étendue du marché potentiel, mais eux aussi commencent à mettre sur pied des programmes de règlement des différends. Comme on pourrait s'y attendre, les premières tentatives consistent à adapter à leurs clients des programmes déjà existants. Par exemple: le programme d'arbitrage de l'Association des courtiers en valeurs mobilières pour les différends entre les courtiers et leurs clients, y compris ceux qui ont utilisé le commerce électronique, le programme de l'Ombudsman bancaire canadien, qui s'occupe des plaintes liées aux opérations bancaires électroniques, et le service d'ombudsman de l'Association des professionnels du logiciel (APL) conçu pour aider les clients à résoudre les problèmes liés à l'un de ses membres. Ces programmes n'ont pas d'abord été conçus pour l'Internet et font appel à des mécanismes de règlement des différends que l'on retrouve dans le monde «réel», principalement l'arbitrage et la médiation.

Voici maintenant un survol des différents mécanismes de règlement extrajudiciaire des différends qui existent déjà dans le monde «réel», ce qui nous permettra de juger comment ils pourraient être efficacement adaptés pour l'Internet.


DEUXIÈME PARTIE : Règlement extrajudiciaire des différends en direct

F. Définition

Le règlement extrajudiciaire des différends (RED), et tout récemment, le règlement approprié des différends, ou simplement règlement des différends (RD), sont toutes des expressions qui désignent différentes méthodes employées pour régler des

problèmes ou des différends sans qu'il y ait un procès devant les tribunaux. Puisque les tribunaux offrent eux aussi des formes de médiation, de conciliation et même d'arbitrage, le mot extrajudiciaire est parfois remplacé par approprié. Il y a plusieurs façons de classer les différents types de RED. Si l'on retient le degré d'intervention par une tierce partie, le RED va des négociations en tête-à-tête (sans aucune intervention), à la facilitation ou la médiation (intervention sans prise de décision), à la conciliation (intervention avec une prise de décision consultative), à l'établissement des faits (intervention avec une prise de décision partielle), à l'arbitrage (intervention avec une prise de décision complète). Voici un résumé des principales méthodes de RED dans l'échelle des interventions.

L'échelle du RED

Négociation Facilitation Médiation concilliation établissement des faits Arbitrage

1. L'Ombudsman

L'ombudsman joue un rôle important pour ce qui est de favoriser la communication entre les parties en désaccord. Son aide peut prendre plusieurs formes : protéger l'information nécessaire, amener les parties concernées à négocier ou même à obtenir un règlement par la médiation. L'essentiel est qu'il soit impartial et que la confidentialité soit assurée.

2. La médiation et les modèles de médiation

La Médiation est généralement perçue comme un [Traduction] «processus confidentiel par lequel des parties en désaccord se rencontrent en présence d'une tierce partie, un médiateur, qui les aide à régler leur différend See footnote 25 25 ». «Le médiateur aide les participants à résoudre le différend en prenant une décision consensuelle et informée See footnote 26 26 ». «Le médiateur, contrairement à l'arbitre ou au juge, n'a pas le droit d'imposer un règlement aux parties concernées See footnote 27 27 ». La décision appartient à ces dernières.

L'existence d'au moins deux modèles de médiation tout à fait différents ajoute un élément de confusion au sens du terme «médiation». Le modèle traditionnel est habituellement appelé médiation fondée sur les intérêts parce qu'elle se concentre principalement sur la réconciliation des intérêts sous-jacents aux positions établies des parties concernées. Leurs intérêts comprennent des motivations telles que les besoins, les désirs, les préoccupations ou les peurs. Par exemple, La position établie de Mme X est que sa compagnie n'acceptera jamais de retirer une clause de pénalité dans un contrat d'intégration de systèmes, mais son intérêt est la peur qu'un intégrateur de systèmes ne se retire d'un contrat de cinq ans après seulement quatre ans, laissant derrière lui un système inutile et une société fictive à poursuivre. Manifestement, si on négocie une entente satisfaisante ou prometteuse concernant le financement, la position de Mme X pourrait très bien changer. La médiation fondée sur les intérêts est axée sur un processus de communication aller- retour, autant dans des séances où le médiateur et toutes les parties sont présentes, et dans des séances en tête-à-tête entre le médiateur et l'une des parties, cherchant un règlement convenant à tous. Dans l'exemple donné, un règlement convenable réconcilierait probablement les intérêts de Mme X dans une exécution satisfaisante de l'intégration des systèmes, et les intérêts de l'intégrateur de systèmes en établissant ce que le mot satisfaction veut dire.

Dans certains autres modèles de médiation axée sur l'évaluation, le médiateur donne aux parties concernées, au cours de séances en tête-à-tête ou en commun, son avis fondé sur les droits de chacun, sur la façon dont la cause serait tranchée si elle était portée en justice. Le médiateur ne décide pas davantage de l'issue, mais donne plutôt aux participants de l'information fondée sur sa grande expérience juridique en ce qui a trait aux notions qui s'appliqueront aux négociations ultérieures. Ici aussi, les participants peuvent choisir de ne pas tenir compte de l'opinion du médiateur. Ce type d'évaluation médiatrice est aussi appelée: évaluation impartiale ou évaluation de cas.

Les tribunaux canadiens qui pratiquent la médiation utilisent le modèle fondé sur les intérêts, lequel n'engage pas le médiateur à donner une évaluation fondée sur les droits des parties concernées par l'affaire. Les médiateurs privés utilisent l'un des deux modèles ou les deux, ou un modèle hybride, en fonction de leurs compétences et des besoins de l'affaire. Il n'est pas rare qu'un modèle fondé sur les intérêts soit utilisé pour la majorité de la médiation. Néanmoins, si, une fois écoulé le délai imparti atteint, les parties sont dans une impasse et n'arrivent pas à voir comment cela pourrait se solder par une entente, un médiateur compétent dans le domaine concernant l'affaire peut donner, ou non, son opinion sur la façon dont les choses auront lieu si l'affaire est portée devant les tribunaux. Tout dépendant si le médiateur croit que son avis aidera les parties à en venir à un règlement, ou si cela ne fera qu'empirer les choses en identifiant un gagnant et un perdant. Peu importe la situation, un médiateur habile ne donnera que très rarement un avis quant à l'issue du conflit tôt dans les négociations. Une fois que le médiateur a exposé son point de vue, la partie désavantagée perd habituellement confiance dans le médiateur, ce qui met fin aux négociations.

3. L'arbitrage

L'Arbitrage est une méthode de règlement des différends par lequel les parties en désaccord font appel à une tierce partie, l'arbitre, pour prendre connaissance des faits et écouter leurs arguments, prendre une décision sur la façon de régler le différend et décider quelle solution, si nécessaire, doit être imposée. L'audition des faits et arguments par l'arbitre peut avoir lieu en personne, par conférence téléphonique ou par écrit.

4. Comparaison entre l'arbitrage et la médiation

Il y a des différences significatives entre l'arbitrage et la médiation qu'il faut manifestement garder à l'esprit lorsqu'on recherche la méthode la plus appropriée pour régler le conflit en question. Plus on est haut dans l'échelle du RED, de négociations à arbitrage, moins les parties concernées ont de contrôle sur l'issue du différend. Par exemple, une sentence arbitrale est une issue imposée par l'arbitre une fois les parties correctement entendues, selon une méthode contradictoire, semblable à un procès. Les parties ont accordé à l'arbitre, une tierce partie, le pouvoir de décider de l'issue du différend.

Par contre, un règlement par médiation est une solution consensuelle. Le médiateur n'a pas le droit d'imposer une solution, mais aide plutôt les parties, dans un environnement informel et confidentiel, à tirer le maximum de leurs négociations, et à trouver une solution durable fondée sur les intérêts de chacun. Pendant, toute la médiation, les parties conservent le droit de décider eux-mêmes de l'issue. C'est leur choix mutuel du règlement par médiation qui lie les parties concernées à la décision du médiateur. Ils ont aussi le droit de ne pas accepter. Le pourcentage de différends réglés varie selon les programmes de médiation offerts, mais le taux de règlement généralement accepté varie de 60% à 80% des différends portés en médiation.

G. Projets de règlement virtuel des différends

Les premières véritables tentatives de règlement virtuel des différends ne sont pas dues aux commerçants virtuels, mais à des initiatives regroupant institutions scolaires, fondations de recherche et organisations d'arbitres. Même s'il existe des projets en Australie et en France, les sites nord-américains les plus connus sont:

  • CyberTribunal, 1998, Université de Montréal; See footnote 28 28
  • The Virtual Magistrate, 1995, National Center for Automated Information Research, Cyberspace Law Institute et American Arbitration Association, See footnote 29 29 et
  • Online Ombuds Office, 1996, National Center for Automated Information Research, University of Massachusetts, Center for Information Technology and Dispute Resolution See footnote 30 30.

1. Le CyberTribunal

Le CyberTribunal, la seule initiative canadienne du genre, a commencé ses activités en juin1998. Il propose, en français et en anglais, des processus volontaires de médiation et d'arbitrage pour le règlement des différends qui surgissent dans le «cyberespace», pour les parties qui conviennent d'être liées par ces processus. Le seul type de différends qui ne sont pas visés par ces processus sont ceux qui portent sur une question d'intérêt public. Le projet repose sur l'hypothèse que les différends dans le cyberespace sont inévitables, et qu'ils ne pourront être réglés de la façon traditionnelle, c'est-à-dire par des lois gouvernementales. Puisqu'aucun État ne possède le pouvoir exclusif d'établir des règles ou des normes s'appliquant aux activités virtuelles, ou de déterminer de quelle manière elles s'appliqueront, les parties peuvent s'entendre sur de nouvelles règles. Dans l'esprit du CyberTribunal, «les processus d'arbitrage et autres mécanismes de résolution des conflits contribuent, au moins en partie, à la détermination des règles de conduite et aux processus par lesquels les règles du jeu du cyberespace sont appliquées», et que «l'existence de mécanismes (.) constituera une composante obligée du cadre des transactions dans le cyberespace».

Le CyberTribunal a aussi pour mandat de mettre en place des initiatives de prévention des différends, mais la seule initiative mise en place à ce jour est un code de conduite volontaire pour les vendeurs qui choisissent d'obtenir le sceau de certification du CyberTribunal et de l'afficher sur leur site Web. En affichant ce

sceau, le vendeur s'engage à soumettre tout différend avec un client au processus de médiation et, au besoin, à l'arbitrage.

Le CyberTribunal contribue. à sécuriser le commerce électronique en offrant des mécanismes de résolution des différends. Il aide à instaurer un climat de confiance dans les échanges électroniques.

Jusqu'à présent, seulement deux commerçants se sont inscrits.

Pour ce qui est du règlement des différends, le CyberTribunal propose un processus de médiation suivi d'un arbitrage en cas d'échec. Cette initiative est en accord avec la tendance générale au recours à la médiation qui a été mentionnée dans plusieurs études récentes See footnote 31 31 . David Lipsky et Ronald Seeber, de l'Université de Cornell, affirment dans The Use of ADR in U.S. Corporations que les parties préfèrent la médiation à l'arbitrage dans tous les types de conflits. [TRADUCTION] «D'après les résultats de l'enquête, les entreprises considèrent que le processus de médiation s'applique de façon étendue, tandis que, selon elles, l'arbitrage convient plutôt pour certains types de conflits particuliers See footnote 32 32 ». Des évaluations de projets de médiation faisant appel à la participation des consommateurs ont aussi obtenu des résultats en faveur de la médiation. Ainsi, une forte majorité des participants à un projet pilote de Centre de règlement extrajudiciaire des différends de la Cour de l'Ontario se sont déclarés satisfaits du service de médiation offert au Centre, même si leur différend n'avait pas été réglé, et plus de95pour100 d'entre eux ont affirmé qu'il essaieraient de nouveau la médiation See footnote 33 33 .

Le site Web du CyberTribunal propose de nouvelles façons de résoudre les différends, mais ne donne pas beaucoup de détails à leur sujet. Le processus semble se dérouler entièrement en direct, mais on ne mentionne rien sur ce qui le distinguerait d'un mécanisme de médiation ou d'arbitrage dans le monde matériel. De plus, on ne donne aucune information sur les différends qui ont déjà été réglés dans le cadre du programme.

Le CyberTribunal compte quatre médiateurs et huit arbitres, mais on ne fournit aucune indication sur l'étendue de l'utilisation du service gratuit de règlement des différends. Nous n'avions toujours pas reçu de réponse à notre demande de renseignements au moment de rédiger le présent exposé.

2. Le magistrat virtuel

Les créateurs du Virtual Magistrate (VM) voulaient étudier la faisabilité d'un mécanisme rapide et peu coûteux de règlement virtuel des différends pour poser les bases [Traduction]«d'un système de règlement virtuel des différends pouvant être inclus comme clause dans des contrats entre les exploitants et les usagers d'un système et les fournisseurs de contenu See footnote 34 34 ». Le VM a été conçu pour les usagers de systèmes en direct qui avaient des plaintes à formuler contre les exploitants des systèmes au sujet des messages, des articles de discussion, etc., mais il accepte de traiter n'importe quel type de plainte, notamment les allégations de diffamation, d'atteinte à la vie privée et d'atteinte au droit d'auteur, les seules exceptions étant les différends entre usagers et exploitants qui portent sur la facturation ou des questions d'ordre financier.

Les plaintes sont transmises par courrier électronique au Villanova Center for Information, Law and Policy; un formulaire a été prévu à cette fin, mais son utilisation n'est pas obligatoire See footnote 35 35 . L'American Arbitration Association(AAA) assigne les cas de façon aléatoire aux arbitres qualifiés et administre le contrat d'arbitrage. Les usagers peuvent accéder gratuitement au programme, mais ils doivent accepter d'être liés par la décision et signer une exonération qui libère les administrateurs du projet de toute responsabilité. On crée pour chaque cas un serveur de liste(«grist») avec accès au moyen d'un mot de passe, et c'est là que tous les participants envoient leurs communications au sujet du litige. Il est possible d'obtenir un entretien privé par courrier électronique avec l'arbitre si celui-ci accepte la demande. L'échange se fait alors à une adresse électronique privée. Une fois qu'il a été affecté à un cas, l'arbitre doit être disponible pour tout échange en direct pendant les trois jours ouvrables suivants. Les mémoires des deux parties sont envoyés par courrier électronique à l'arbitre, qui, après les avoir lus, rend sa décision ou demande des renseignements additionnels.

L'arbitre appuie sa décision sur le matériel fourni par les parties, les règles de procédure du AAA, une interprétation libérale des principes généraux de l'équité et une combinaison de lois et de normes qu'il ou elle considère comme pertinentes. Il est à espérer qu'une législation s'appliquant au monde virtuel sera un jour adoptée. La décision est rendue dans les trois jours qui suivent la réception de tous les renseignements nécessaires et elle est affichée dans le groupe de discussion à l'intention des parties. Elle est aussi affichée à l'intention du public, à moins que l'arbitre n'en décide autrement; toutefois, les procédures qui mènent à la décision restent confidentielles. Dans sa décision, l'arbitre peut demander à l'exploitant d'un système de retirer ou de masquer le message, le fichier ou le document affiché sur lequel portait la plainte, ou d'en limiter l'accès d'une autre façon.

L'exécution de la décision dépend en quelque sorte de l'appui de l'exploitant du système, bien qu'un tribunal aurait le pouvoir de faire exécuter cette décision ou que celle-ci pourrait être déclarée exécutoire en vertu d'une convention internationale, comme c'est le cas pour les autres décisions arbitrales prises en vertu des règles de l'AAA.

À ce jour, une seule décision a été rendue dans le cadre du programme. Une conversation récente avec le directeur exécutif nous a permis d'apprendre que le projet est maintenant en phase terminale. «[TRADUCTION] Nous n'avons jamais attiré de cas sur lequel nous pouvions rendre une décision See footnote 36 36 ».

3. Bureau de l'ombudsman virtuel

L'Online Ombuds Office (OOO), malgré certains bailleurs de fonds et certains objectifs communs avec le VM, est un programme bien différent. Il offre un processus de médiation pour le règlement des différends qui pourraient survenir dans le cadre d'activités se déroulant sur Internet, en plus d'être un centre d'information public sur le règlement virtuel des différends. L'un de ses objectifs était d'élaborer et de mettre à l'essai une série d'outils et de protocoles de règlement de différends destinés à être utilisés dans le cyberespace. C'est le Center for Information Technology and Dispute Resolution qui a la responsabilité générale de l'OOO; son personnel comprend un médiateur que l'on peut consulter en direct et il possède également une équipe de médiateurs bénévoles.

Puisqu'une bonne partie de la population n'a aucune expérience personnelle de la médiation, le programmeOOO a affiché la transcription intégrale d'un cas de médiation pour des fins d'information. L'utilisateur potentiel peut, à sa lecture, avoir une bonne idée du processus proprement dit. Les parties aux litiges qui se soumettent à la médiation de l'OOO le font volontairement et gratuitement. On ne leur donne aucune garantie, mais on fait tous les efforts possibles pour que le processus reste confidentiel. Le médiateur et les parties au litige communiquent habituellement ensemble par courrier électronique et c'est le modèle de la négociation à la satisfaction des parties que l'on utilise. Toute entente issue de lamédiation constitue un engagement contractuel exécutoire, parce que les parties en ont convenu ainsi.

Le programme de médiation de l'OOO s'est avéré beaucoup plus populaire auprès des usagers que le programme d'arbitrage duVM. On ne connaît pas le nombre total de cas traités depuis sa mise en place en1996, mais on en avait recensé environ40 à la fin de1997. Parmi les usagers types, mentionnons le créateur d'un site Web et un journal local, un concepteur de jeux et un programmeur, un propriétaire de serveur de liste et un participant à un groupe de discussion, et des personnes exerçant des activités en ligne qui utilisent le même terme pour désigner leurs activités. See footnote 37 37 . L'OOO a entrepris dernièrement son plus important projet pilote à ce jour en mettant sur pied deux maisons de vente aux enchères, eBay.com See footnote 38 38 et up4sale.com See footnote 39 39 . Il compte procéder à la médiation de200 à 250conflits qui surviendront au cours des ventes aux enchères au cours de la période d'essai de deux semaines. See footnote 40 40 L'ombudsman s'occupe aussi des différends au sujet des noms de domaine ainsi que des différends liés à la World Organization of Webmasters.

H. Pourquoi les cas sont-il si rares?

Les trois programmes décrits précédemment n'ont pas encore effectué leur auto- évaluation; il n'y a donc aucune donnée précise qui permette de cerner les causes possibles de leur succès ou de leur échec relatifs. Le règlement virtuel des différends n'en est qu'à ses débuts et il est encore trop tôt pour prévoir son avenir. Il est toutefois étrange qu'aucun des programmes ne semble être surchargé de cas, même si la participation est gratuite.

Il y a bel et bien des différends liés à l'Internet. On entend parler cette semaine de l'affaire Maekawa See footnote 41 41 au Japon et de l'affaire Colorworks See footnote 42 42 en Pennsylvanie. Les deux cas portent sur la question de savoir quelle loi s'applique aux activités menées sur l'Internet par des individus ou des sociétés à l'extérieur du ressort territorial de la cour. Les tribunaux japonais ont déclaré un homme coupable d'avoir distribué des images obscènes sur Internet, même si l'ordinateur qui transmettait les images se trouvait aux États-Unis, parce que ces images étaient destinées à être vues par des citoyens japonais. L'affaire est similaire à celle du Liberty Net survenue à Vancouver en1996. On peut conclure, selon les deux jugements, que lorsqu'une activité vise un territoire, même si celui qui l'exerce se trouve à l'extérieur, les tribunaux exerceront leur compétence par rapport à cette activité. Par ailleurs, dans l'affaire survenue aux États-Unis, le requérant demandait au tribunal d'exercer sa compétence par rapport aux activités d'une entreprise de Vancouver, et celui-ci a refusé. Il était allégué que le nom de domaine de l'entreprise nuisait à la marque de commerce d'une société de Pennsylvanie simplement du fait qu'il était enregistré et que le site Web était affiché sur Internet. La cour a statué que ces faits n'étaient pas suffisants pour assujettir une partie domiciliée dans un État à la compétence des tribunaux d'un autre État. [Traduction] «Il doit y avoir des éléments plus importants qui prouvent que le défendeur dirigeait ses activités vers l'État en question See footnote 43 43

Pourquoi ces différends sont-ils réglés par les tribunaux et non au moyen des mécanismes de règlement virtuel? Les choses changeront-elles? Les différends liés à l'Internet sont semblables aux différents qui surviennent dans le monde «réel». Ils mettent en cause des personnes, et ces personnes utiliseront n'importe quel mécanisme de règlement des différends qui répondra à leurs besoins. Lorsqu'il y a une nouvelle façon de faire les choses, il faut un certain nombre de précédents pour qu'elle commence à être connue du public. Parce que le règlement virtuel des différends relève du domaine privé et qu'il est de nature contractuelle, il ne peut générer une décision qui a la force d'un précédent créé par une cour de justice, ni réunir des parties contre leur gré. Il n'a pas non plus le pouvoir de priver une personne de sa liberté, contrairement aux tribunaux. Le rôle des tribunaux ne sera donc jamais supplanté par le règlement virtuel des différends.

D'autres facteurs sont peut-être en cause dans la faible utilisation des programmes de règlement virtuel des différends. Le public ne connaît probablement pas bien l'existence de ces programmes. C'est peut-être parce qu'en raison de leur nature, il leur est difficile de rendre publics leurs cas de réussite, et de se faire ainsi connaître des usagers potentiels. Ou encore, selon l'explication la plus plausible, c'est parce que leur nature volontaire constitue un obstacle à leur utilisation See footnote 44 44 . Les programmes de médiation volontaire ont un très faible taux d'acceptation. En effet, la plupart des gens ne connaissent pas le processus de la médiation et, par conséquent, ne sont pas susceptibles d'y participer volontairement. Il est difficile de montrer que les efforts de participation à ces programmes porteront fruit. Les programmes volontaires n'attirent pas facilement les personnes qui préfèrent une tactique brutale, celles dont l'intérêt est de retarder le règlement du différend, ou encore, celles qui profitent de l'anonymat de l'Internet.

L'Online Ombuds Office prépare peut-être le terrain à la prochaine étape de l'établissement du règlement virtuel des différends en rendant le processus semblable à de nombreux programmes de plaintes du consommateur dans le monde matériel. L'OOO a capté l'intérêt de plusieurs vendeurs en présentant ses ventes aux enchères en direct comme étant sérieuses et en affirmant qu'il valait la peine d'y participer à plus d'une reprise. Puisqu'il s'agit d'un projet pilote, ces ventes aux enchères présentent peu de risques pour les vendeurs; elles donnent aussi la possibilité d'établir des relations et des liens de confiance qui pourront entraîner une augmentation des ventes électroniques. De plus, les inquiétudes du consommateur quant à l'efficacité d'un programme volontaire de règlement des différends sont réduites au minimum, parce que le vendeur accepte d'être lié par la décision. Il s'agit d'une expérience intéressante; en publiant les résultats tout en préservant l'anonymat des parties, on communiquerait au public des histoires de réussite, ce qu'il n'est pas possible de faire dans le cas des programmes de règlement des différends en direct. Ces histoires de réussite devraient à leur tour convaincre un plus grand nombre de vendeurs intéressés à bâtir un climat de confiance et à établir des relations avec leurs clients «virtuels» de participer au projet. Il reste des difficultés importantes à surmonter, rendre les programmes financièrement autonomes par exemple, mais on semble être dans la bonne voie.

I. Évolution du processus de règlement virtuel des différends

L'objectif le plus difficile à atteindre est celui qui consiste à élaborer divers processus de règlement extrajudiciaire des différends que les consommateurs utiliseront et qui s'inséreront dans un cadre global de règlement des différends efficace, faisant appel aux tribunaux de nombreuses entités politiques. La chose serait possible à l'intérieur de zones de commerce distinctes comme celles qui sont délimitées par l'ALÉNA; on pourrait aussi atteindre cet objectif grâce à des initiatives législatives communes entreprises par de nouveaux groupes de pays. Ces processus seront non seulement adaptés aux caractéristiques de l'Internet, mais ils tireront profit des nouvelles possibilités qui découlent de ces caractéristiques. Il ne suffit pas de permettre aux gens de communiquer par écrit instantanément. Ainsi, l'attrait de la médiation provient surtout du fait qu'elle permet aux gens de raconter leur histoire de façon à se sentir entendus. De quelle façon pourrait-on reproduire cette situation dans le monde virtuel? Comment définir et comprendre les attentes culturelles, linguistiques et juridiques qui ont un impact sur les perceptions dans un différend? Peut-on élaborer une toute nouvelle théorie en matière de communication qui nous permette de comprendre le point de vue de l'autre partie, même si nous ne vivons pas sur le même continent? Nous commençons à peine à effleurer ces questions. Chose certaine, ces avenues constituent des pistes de réflexion des plus intéressantes.

La technologie jouera certainement un rôle dans les nouveaux processus de règlement des différends. Actuellement, il est possible de communiquer sur Internet par écrit, verbalement et par vidéoconférence. Notre expérience de l'utilisation traditionnelle de ces trois modes de communication nous montre que chacun d'eux possède ses propres limites quant au règlement des différends. Une combinaison des trois modes adaptée à la nature du conflit pourrait par contre représenter une partie de la solution. De plus, inévitablement, au fur et à mesure que l'utilisation de l'Internet augmente et que nos compétences s'améliorent, nous sommes en mesure de trouver de nouvelles façons d'utiliser les technologies ou de fixer de nouveaux protocoles ou de nouvelles attentes qui modifient notre perception des conflits et des moyens efficaces et acceptables de les régler.

L'obstacle qui cause le plus de problèmes est en grande partie invisible, mais il peut se manifester dans le langage corporel. Il s'agit de la barrière culturelle. Les gens ont souvent une compréhension complètement différente d'un même mot dans une même langue. Le fossé se creuse quant les personnes parlent des langues différentes, qu'elles n'ont pas les mêmes connaissances ni la même expérience et qu'elles sont régies par des lois différentes. Bon nombre de différends naissent de malentendus et d'écarts dans les perceptions qui ont été négligés trop longtemps. La véritable innovation consistera à trouver des façons d'atténuer ces écarts et de favoriser une meilleure compréhension malgré les fossés culturels. Le CyberTribunal a raison lorsqu'il mentionne comme l'un de ses avantages le fait d'être situé dans une entité politique où les gens sont régis par deux systèmes juridiques hautement sophistiqués, mais très différents: le droit civil et la common law.

Certains travaux déjà en cours pourraient peut-être mener à l'élaboration d'une nouvelle théorie du règlement des différends. L'Université du Massachusetts a par exemple tenu en novembre1998 la toute première conférence virtuelle sur le règlement des différends, intitulée Cyberweek See footnote 45 45 . Pendant cinq jours, plus de 700participants ont pu envoyer et recevoir des messages, observer des jeux de rôles fondés sur des conflits hypothétiques imaginés par le CyberTribunal et formuler leurs commentaires, faire l'essai d'un nouvel outil interactif pour la prise de décisions et d'autres logiciels de soutien au règlement de différends qui sont encore à l'étape de la mise au point, participer à des discussions et voter sur des questions de fond comme la confidentialité, et essayer la «DecisionRoom», un concept novateur d'«espace» virtuel pour les réunions et la résolution de problèmes See footnote 46 46 . Il n'y a pas encore eu d'analyse en bonne et due forme des retombées de la collaboration dans le cadre de la conférence Cyberweek, mais les organisateurs ont gardé le site Web actif comme centre permanent de discussion et d'échange d'information. La visite en vaut le coup.

Au Canada, nous avons commencé à explorer de nouvelles façons de résoudre certains de nos conflits difficiles. L'un de ces moyens est la mise sur pied du site Canada sur mesure situé à l'adresse http://www.candesign.utoronto.ca/fr_toc.html#top. La série de conférences visionnaires de Canada sur mesure qu'on y propose, et qui donne la parole à des visionnaires, s'avère prometteuse:

Grâce aux présentations en direct, à l'accès à la technique vidéo et à la technologie numérique utilisées dans les discussions en direct et sur le site Web, les organisateurs proposent d'engager des conversations stimulantes et novatrices sur un sujet qui nous touche tous: l'avenir du Canada et ses politiques sur les nouveaux médias. Comment devrions-nous, comment pourrions-nous façonner une nation du Savoir qui ouvrira de nouveaux horizons et profitera à tous et chacun?
See footnote 47 47 .

Bien que cette initiative ne porte pas strictement sur le règlement virtuel des différends, elle est représentative d'un bon nombre de projets dans lesquels on aborde des problèmes complexes, comme celui de définir la véritable nature de la démocratie, et on cherche de nouvelles façons de communiquer avec les autres et d'informer le public au moyen de l'Internet. On suppose ou, du moins, on espère qu'en donnant aux parties en litige les outils dont elles ont besoin pour comprendre le problème, elles seront en mesure de le régler.

J. Solutions possibles pour le commerce électronique

Nous avons vu au début du présent article que pour persuader les internautes d'acheter leurs produits, et de devenir ainsi des consommateurs virtuels, les vendeurs ont dû se pencher sur la nature des différends et la façon de les prévenir ou de les gérer. Ils ont d'abord tenté de les éviter ou de les réduire au minimum, en améliorant la sécurité technologique, en offrant une certification ou en garantissant le service et la protection des renseignements personnels. Ces moyens se sont sans aucun doute avérés efficaces pour réduire le nombre de différends légers, mais les conflits continuent de se multiplier.

Il semble que certains vendeurs commencent maintenant à participer à des programmes de règlement virtuel des différends, vers lesquels ils dirigent leurs clients lorsqu'un problème se pose. Ces programmes ne traitent pas tous les cas. Les cas de fraude sont en effet souvent exclus. De plus, il ne s'agit pas d'une solution de premier ressort. La page de règlement des différends de Up4Sale constitue un bon exemple de cette sélection des cas. En accord avec les meilleures pratiques en matière de conception d'un processus de règlement des différends, l'organisme conseille de déployer tous les efforts possibles pour régler un différend avec un autre membre avant de recourir aux solutions énumérées sur la page See footnote 48 48 . En acceptant un cas, le vendeur sait très bien cependant qu'il bénéficiera de retombées positives si le différend est résolu de façon acceptable.

Le commerce électronique est en expansion et sa croissance n'est pas terminée. Les efforts des vendeurs pour éviter les conflits ou certains types de conflits avec les consommateurs ont sans aucun doute joué un rôle dans cette croissance. Jusqu'à présent, les mécanismes de règlement virtuel des différends n'ont pas connu une très grande popularité et ont donc eu très peu de répercussions sur la croissance du secteur. Les choses pourraient changer, car certains commerçants considèrent le processus de règlement comme un avantage à offrir à leurs clients. Il est toutefois trop tôt et on ne dispose pas de données suffisantes pour tirer des conclusions fermes.

Le véritable changement se produira lorsque les utilisateurs considéreront le règlement virtuel des différends comme une mesure de réparation plus efficace que les autres solutions qui s'offrent à eux. Cela pourrait arriver à la suite de la signature de nouveaux protocoles d'engagement ou d'application par les pays participants ou à la suite de changements dans la façon de voir les conflits entre des personnes qui parlent une langue différente, qui possèdent des antécédents culturels différents et qui ont différents niveaux d'accès à la technologie. Même les tribunaux pourraient adopter certaines caractéristiques du processus de règlement virtuel des différends.

À ce jour, les expériences et le débat ont porté principalement sur des différents liés à des questions d'intérêt privé. À la prochaine étape, il faudra inévitablement examiner de quelle façon on pourrait favoriser le règlement des différends portant sur des questions d'intérêt public, en mettant à profit les avantages de l'Internet pour atténuer certains des inconvénients du règlement des différends dans le monde matériel, comme la distance et le coût. Étant donné sa géographie et sa dualité culturelle, le Canada jouera sûrement un rôle de chef de file dans ces initiatives. Le règlement virtuel des différends s'avérera alors un élément essentiel du commerce électronique, celui qui permettra la réalisation du «rêve global».



Footnotes

Footnote: 1 1 Electronic Commerce Quantitative Report, Decision Resources Inc., 5 juin 1998, cité dans le Bulletin trimestriel sur la consommation, Novembre 1998, vol. 3, no. 3, p.2.

Footnote: 2 2 Le présent exposé complète un autre texte rédigé pour Industrie Canada en mars 1998 : C.E. Hart et M.G. Cochrane, ADR in Electronic Commerce: Enhancing Safety, Security and Reliability in Electronic Commerce and Online Dispute Resolution: Two Case Studies.


Footnote: 3
3 Le groupe de travail chargé d'étudier le système de justice civile de l'Ontario a déterminé dans son premier rapport, 1995, Tableau 3, p.144, que la durée moyenne d'un procès à Toronto était de trois jours, et que le coût moyen du procès et des travaux préparatoires était de 38 200 $ pour chacune des parties au litige, plus les frais.


Footnote: 4
4 On trouve par exemple le programme d'arbitrage de l'Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières, pour les différends entre les courtiers et leurs clients, et le programme de médiation obligatoire de la Cour de l'Ontario (division générale) qui exige que les parties au litige (à l'exclusion des questions familiales) se soumettent à la médiation avant de passer aux étapes ultérieures de la procédure. Il y a aussi au Québec le programme d'arbitrage en cas de divorce, mais le rédacteur anglophone n'a bien sûr que des exemples ontariens à donner.


Footnote: 5
5 e-business, encart publicitaire d'IBM, février 1998, p. 3


Footnote: 6
6 Bulletin trimestriel sur la consommation, Hiver 1999, Industrie Canada, p. 1


Footnote: 7
7 Supra, note 1 p. 2.


Footnote: 8
8 Le site Web de Verisign (http://www.verisign.com) a été très utile en nous fournissant une bonne partie de cette information.


Footnote: 9
9 Une bonne partie de l'information relative à TRUSTe provient de son site Web : http://www.truste.org . Voir aussi http://www.bbbonline.org , pour un programme similaire parraîné par le Better Business Bureau des États-Unis.


Footnote: 10
10 http://www.truste.org/webpublishers/pub_faqs.html


Footnote: 11
11 LeMay, T., "How Private are Retail Web Sites?", National Post, 24 mars 1999, p. D9.


Footnote: 12
12 Supra, note 11.


Footnote: 13
13 http://www.eatons.ca/default2.asp


Footnote: 14
14 http://www.sears.ca/f/secpriv.htm «Si vous n'êtes pas entièrement satisfait de votre achat, Sears vous remboursera.»


Footnote: 15
15 J.Crew: «Nous nous ferons un plaisir d'effectuer un échange ou un remboursement peu importe le temps ou la raison.» http://www.jcrew.com/cgi-bin/jnpc?session.ition-id=customerservice&node-id=guarantee


Footnote: 16
16 "We do not want you to have anything from L.L. Bean that is not completely satisfactory." L.L. Bean: [traduction] «Nous ne voulons pas que vous possédiez quelque chose de L.L. Bean qui ne soit pas à votre entière satisfaction.» http://www.llbean.com/about/guarantee.noframes.html


Footnote: 17
17 Voir http://www.aol.com/amc/total_satisfaction.html


Footnote: 18



18 http://info.ticketmaster.ca/français/help/tips/purchasing_online.htm


Footnote: 19
19 Supra, note 15.


Footnote: 20
20 http://www.amazon.com/exec/obidos/subst/help/bill-of-rights.html/2597-0416692-334959


Footnote: 21
21 http://www.towerrecords.com:80/prd.1/pgen.H5K360CCG3G/help/problems-help.html;t=;d=


Footnote: 22
22 http://www.pclaw.com/


Footnote: 23
23 http://www.ewarehouse.net/cust-sup.htm


Footnote: 24
24 http://www.cdma.org/french/newethics_2.html private



Footnote: 25
25 G. Chornenki et C. Hart, Bypass Court: A Dispute Resolution Handbook (Toronto: Butterworths, 1996) p. 79.


Footnote: 26
26 Landau, B., Submission to Mandatory Mediation Committee of a Coalition of Canadian Mediation Organizations, Toronto, 1998, p. 3.


Footnote: 27
27 S. Goldberg, F. Sander, N. Rogers, Dispute Resolution: Negotiation, Mediation and other Processes (Boston: Little, Brown and Company, 1992) p. 103


Footnote: 28
28 www.cybertribunal.org


Footnote: 29
29 www.law.vill.edu.


Footnote: 30
30 www.umass.edu/dispute


Footnote: 31
31 Alternative Dispute Resolution: Employers' Experiences with ADR in the Workplace, Report to the Chair, Subcommittee on Civil Service, Committee on Government Reform and Oversight, House of Representatives, U.S. General Accounting Office, août1997, p. 3


Footnote: 32
32 http://www.ilr.cornell.edu/ICR/NEW/execsum.html


Footnote: 33
33 Court-based Mediation for Civil Cases: An Evaluation of the ADR Centre, Julie Macfarlane, novembre1995, http://www.acjnet.org/docs/minagont.txt


Footnote: 34
34 Supra, note11


Footnote: 35
35 Soumettre le cas à: Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. . Pour obtenir un formulaire, s'adresser à: vmag.law.vill.edu:8080


Footnote: 36
36 Robert Gellman, conseiller politique en matière d'information et de protection des renseignements personnels, 25 mars 1999.


Footnote: 37
37 Rifkin, J. et Katsh, E., "Resolving Disputes Online: A New Service is Created", Mediation News, Spring, 1998, vol.17, no.2, p.21


Footnote: 38
38 http://pages.ebay.com/aw/safeharbor-support.html


Footnote: 39
39 http://www.up4sale.com/dispute.htm


Footnote: 40
40 Ethan Katsh, codirecteur, 24mars1999.


Footnote: 41



41 "Internet Activity Jurisdiction Scrutinized", D. Atkin, Financial Post, 24mars1999.


Footnote: 42
42 B.C. Firm Wins Domain Name Case", D. Atkin, National Post, 25mars1999, p.C16.


Footnote: 43
43 Supra, note42.


Footnote: 44
44 Supra, note33, p. 72, s. 4.


Footnote: 45
45 http://umass.edu/dispute/cyber.html


Footnote: 46
46 http://.sbs.umass.edu/alee/cyberweek/agenda2.htm


Footnote: 47
47 www.candesign.utoronto.ca/ab_intro.html


Footnote: 48
48 www.up4sale.com/dispute.htm

Réunion annuelle

Réunion annuelle 2018 (centenaire)

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Québec, QC

du 12 au 16 août, 2018